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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



"De la structure juridique de la finance", un sujet bien délicat. L'art juridique prend quelques années de professionnalisme. Pour une Ecole du droit et de la recherche juridique.



"De la structure juridique de la finance", un sujet bien délicat. L'art juridique prend quelques années de professionnalisme. Pour une Ecole du droit et de la recherche juridique.
La pensée arlequin c'est parler de tout et de rien... de rien du tout ! Je tombe sur un blog qui accroche par le sujet la "structure juridique de la finance". Avec une légèreté qui rend l'existence compatible avec le bonheur (...), l'auteur demande au juriste de traduire ses pensées - lesquelles méritent effectivement une traduction pour donner quelque chose de compréhensible. La crise financière a exclu depuis trois ans les juristes mais les médias se délectent des philosophes, anthropologues, sociologues sous la chorale puissante des économistes et de leurs fausses notes juridiques. Pour le moment, aucun d'entre eux n'a encore pris la plume pour écrire la ou les réformes attendues.

On s'étonne que tant de discours et publications journalistiques et de libraires (des livres!) donnent aussi peu de textes de réformes. L'affaire est simple. Il y a un cas d'hallucination collective : on prétend réformer la finance sans l'aide du droit...

Ce sujet (la structure juridique de la finance) est néanmoins passionnant. Il est possible à traiter pour qui a réfléchi - et donc écrit sous le contrôle de ses pairs - à chacun des sujets suivants pendant quelques années :

- à la structure des concepts juridiques ;
- à la structure juridique de la règle dans un système de droit écrit ;
- la la structure juridique des lois, analyse qui doit être confortée par un examen parallèle par une réflexion sur la structure des conventions ;
- à la structure des mécanismes juridiques ;
- à la structure des ensembles de lois (les codes) dont l'examen révèlent les grands sujets que les économistes laissent dormir.

A cette liste ordinaire, mais qui ne dira rien aux étudiants qui même seraient déjà avancés, on pourrait ajouter deux ou trois autres points. Mais en vérité on pourrait à l'occasion discuter de cette idée de "structure juridique" de façon très simple et hors toute mystification intellectuelle dont le pays meurt au quotidien. Chaque année je tente de traiter de la structure des actes juridiques à mes étudiants de techniques contractuelle, ce qui m'amène à parler notamment et par exemple de la structure des clauses. Le discours est concret, passe bien et constitue une technique de compréhension du droit. On pourrait le faire avec chacun de ces thèmes.

Peut-être faudrait-il aussi réfléchir à la structure des idées juridiques (structure des propositions) ; en général, les administrateurs qui ne maîtrisent pas la technique juridique proposent des réformes qui "renforcent"... cette démarche est sans réelle plus-value technique et donc juridique (c'est un peu Becassine fait du droit : Bécassine renforce la responsabilité des agences de notation, renforce la surveillance, renforce l'information, renforce le niveau des fonds propres, renforce la régulation... Cela fait trente ans que tous les trois ans ont renforce : le résultat a été édifiant).

Revenons à notre sujet, sur la structure juridique de la finance. Il peut également être traité par un doctorant qui accepterait d'emblée de transgresser les règles ministérielles (la thèse en 3 ans... une ineptie selon les grandes Facs qui laissent parfois mijoter leurs doctorants 7 ou 8 ans...). Oui, voilà un beau sujet de thèse pour qui serait dirigé de près, aurait acquis le droit commun, maîtriserait l'essentiel du droit des affaires et lirait (pas trop) les économistes.

La demande naïve de l'auteur du billet (voyez ci-dessous) ne sera donc probablement jamais exécutée. D'autant que l'art juridique ne bénéficie d'aucune reconnaissance internationale, certains économistes ayant donc compris qu'en mettant un peu de droit dans leurs recherches ils pouvaient mieux espérer le Nobel d'économie... ce qui n'a pas arrangé l'état du droit.

Toutefois, la demande de l'auteur pourrait être suivie d'effet avec un programme de recherche national et la énième création d'une énième institution du monde de la recherche. Mais cette fois institution juridique : avec naturellement appel parfaitement transparent du ministère pour que tout candidat ayant quelque chose à dire puisse se présenter. Cette recherche sera tentée lorsque l'on aura établi une Ecole du droit des affaires dotée d'une vingtaine de juristes qui pourraient organiser la recherche fondamentale utile en droit financier.

N'a-t-on pas créé une école de l'économie ?

Les 20 sujets qui se posent pourraient alors être traités, les juristes imposant aux économistes d'appliquer leurs équations sur des concepts sûrs et opérationnels dans la vie des affaires. Prétendre comprendre l'économie exige de parfaitement connaître les structures juridiques ce qui était généralement le cas des économistes jusque dans les "années 50".

Cet appel est encore intéressant, outre les projets de recherches juridiques, puisqu'il témoigne d'un certain essoufflement de la réforme financière (nationale ? européenne ? internationale ? Qui a jamais su...?). Les économistes et administrateurs ont embourbé "la réforme" et sentent désormais que la technique juridique fait défaut. Le temps est donc venu où la grande mayonnaise des champs disciplinaires montre ne rien sortir de précis.

Dans ce désordre intellectuel, le politique peut régner ou plutôt paraître et les opérateurs agir librement. Voilà de (je plaisante) "l'asymétrie d'information asymétrique" ! Ceux qui prétendent savoir du droit ne le comprennent pas et ceux qui ne le connaissent pas (les financiers) le comprennent.

Les étudiants prendront garde à ces discussions qui, ne partant de rien, n'arrivent à rien, en passant par tout - soit par rien ; en somme, l'inverse la méthode civilisatrice, jusqu'à ce qu'on l'abandonne il y a peu, celle qui conduit à poser clairement une question (vous savez après l'entonnoir, bref du Descartes) et à y répondre tout aussi clairement.

On croise dans ces débats nébuleux quelques juristes qui posent des questions qui ne se posent pas à défaut, sans doute, d'avoir appris à traiter une question sur 500 pages soit une série d'une vingtaine de problèmes tissés dans la même trame - on appelle ça l'exercice de thèse, et une fois sur trois l'exercice est réussi, deux fois sur trois le candidat n'a pas réussi et son envie de l'écriture sera réfrénée pour quelques décennies.

Amorce d'une discussion

Discussion sans problème, sans réponse et sans fin

Voyez aussi à une codification du droit de l'entreprise... on attend ne serait-ce que le plan de cette codification que l'auteur souhaite à grands renforts de citations de Portalis (au début et à la fin, de la sorte on est manifestement certain de ne pas se tromper... si l'on suit autant Portalis) :

Manifeste pour une refonte de la législation sur les sociétés, par Valérie Bugault


Dimanche 2 Janvier 2011
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