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Intruments de paiement et de crédit, Introduction au droit bancaire, R. Bonhomme et M. Roussille

Intruments de paiement et de crédit, Introduction au droit bancaire, R. Bonhomme et M. Roussille
Pratique manuel, très rigoureux et formateur.

Vers LGDJ

Droit européen des contrats, éd. Sirey, 2019

Droit européen des contrats, éd. Sirey, 2019
Remerciements à l'éditeur et aux auteurs pour ce très bel ouvrage.

Vers Sirey Dalloz




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Droit du financement des entreprises. Thèmes de cours (problématiques, sources, analyses, pratiques).



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Thème 10. Un exemple de financement sectoriel. Le financement du photovoltaïque : une opération loin de l'écologie juridique ?

Voir ci-dessus les premiers éléments.


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Thème 9. La résiliation du crédit, quand le Code monétaire et financier évoque le crédit d'exploitation : article L. 313-12....

Méthode de travail : glose éclairée de la disposition légale.

Contextualiser... le texte !

Savoir lire "Legifrance" (avant de s'inquiéter de l'IA ou du nombre de ressources documentaires).

Outils de travail pour cette glose, critique des outils documentaires.

Article D 313-14-1 Créé par Décret n°2005-1743 du 30 décembre 2005
Le délai de préavis minimal mentionné à la deuxième phrase du premier alinéa de l'article L. 313-12 est de soixante jours pour toutes les catégories de crédits.




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Thème 8. La convention d'escompte: lumière (singulier) et ombres (pluriels). Les différentes cessions ou procédés. Une convention relativement libre. Un accord cadre.



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Thème 7. Financement par circulation des créances de l'entreprise. Vues générales sur les différentes cessions ou procédés. Le cas de l'affacturage ou factoring

Voir vos notes de cours. Rappel : début de l'analyse par le droit commun.


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Thème 6. La caution bancaire, un type de la pratique. Illustration avec la caution mutuelle des sociétés de caution mutuelles. Institution agréée, contrat très spécial, métier, financement atypique.

Le contrat de financement (disons cela) en cause a suscité un organisme agréé spécial, l’érection d’un métier à partir d’un contrat, la réservation d’un contrat aux institutions agréées (+ ou – nombreuses).

Formellement, cela donne un chapitre ou une section (aujourd’hui) du CMF.
Le même processus s’observe avec le prêt sur gage des CCM (Ma Tante, Monts de Piété).

On note que le dispositif de conformité est lui-même propre (articles spéciaux du CMF) à ces entités agréées… oh le vieux droit de la compliance !

Pourquoi une telle loi ? Parce que... Le processus de création de la loi n’est pas toujours simple.

La caution bancaire (expression courante) est un des grands modèles de garantie du crédit, ce qui permet de concrétiser un crédit (ou un autre financement). C'est un modèle.

Il existe un autre modèle. Spectaculaire. C'est celui de l'assurance-crédit, de quoi rappeler les liens entre les deux matières mais sur la gamme du contrat d'assurance !

Repères. 

Droit bancaire et financier, éd. Mare et Martin, 2016 :

B – Les sociétés de caution mutuelle

133. Opérations et forme – Les articles L. 515-4 à L. 515-12 du CMF donnent le statut bancaire des sociétés de caution mutuelle (SCM) en mélangeant des dispositions relatives à leur forme et à leurs opérations. Sociétés commerciales ayant pour origine la loi de guerre du 13 mars 1917, destinée à stimuler le crédit au petit et moyen commerce (1), les articles 1er à 9 en cause furent souvent modifiés – les suivants instituaient les Banques populaires. Entre commerçants, industriels, artisans… qui les constituent, les SCM ont pour objet de cautionner leurs membres à raison de leurs opérations professionnelles, ou immobilières : les propriétaires d’immeubles ou de droits immobiliers peuvent ainsi obtenir caution de leurs prêts immobiliers.

134. Leur statut complexe se caractérise par l’émission de parts nominatives spéciales pouvant être souscrites en libérant le seul quart du capital souscrit. Les sociétaires libèreront les apports ultérieurement et auront le droit de se retirer en se faisant rembourser leurs parts (art. L. 515-6, al. 3), tout en respectant le capital minimum d’un établissement de crédit. Le conseil d’administration détermine pour chaque sociétaire le montant maximum et la durée des cautions qui peuvent lui être données, ou non (art. L. 515-7) (2). On signale la Caisse de garantie du logement locatif social qui exerce une mission permanente d'intérêt public au sens de l'article L. 511-104 (art. R. 515-2).

135. Depuis la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, une SCM n’a plus pour objet exclusif l’activité de caution mutuelle. Les SCM peuvent conseiller leurs membres, ce qui peut assurer un flux d’affaires et de liens coopératifs. Elles sont concurrencées, elles n’ont pas l’exclusivité de l’activité de garantie mutuelle (3). Leur activité semble être toute forme de crédit par signature permettant la garantie mutuelle (4). En effet, la loi vise tout « endos » de titre tiré pas ses membres (art. 514-4, al. 4, CMF), et bien sûr l’aval qui est une caution. L’article 514-8 qui traite des fonds propres indique par ailleurs qu’ils garantissent tous les « engagements » de la SCM.

Section 2 – Les établissements de monnaie électronique

136. Évolution – Les « émetteurs de monnaie électronique » sont soit des établissements de monnaie électronique (EME) soit des établissements de crédit (art. L. 525-1 CMF) voire des sociétés de financement ...

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1. On note le cas spécial de l’article L. 126-1 (C. com.) : « Les règles de création de sociétés de caution mutuelle entre commerçants, industriels, fabricants, artisans, sociétés commerciales, membres des professions libérales, propriétaires d'immeubles ou de droits immobiliers, ainsi qu'entre les opérateurs mentionnés à l'article L. 524-1, sont fixées par la loi du 13 mars 1917. »

2. Cette disposition a été jugée impérative et non pas comme étant une disposition interne à la société : Cass. com., 18 oct. 1994 : Bull. IV, n° 307.

3. Paris, 7 nov. 2003 : JCP E 2004, n° 1-2, p. 6.

4. V. n° 1205 pour une analogie, la caution professionnelle devant agir en remboursement contre le consommateur dans le délai biennal (v. n° 1208), et sur les garanties : v. n° 1234, n° 1221 et n° 1456.


Extrait du Code monétaire et financier, pour commencer :
Section 3 : Les sociétés de caution mutuelle
Sous-section 1 : Objet
Article L 515-4
Des sociétés de caution mutuelle peuvent être constituées entre commerçants, industriels, fabricants, artisans, sociétés commerciales et membres des professions libérales. Elles ont pour objet de cautionner leurs membres à raison de leurs opérations professionnelles.

En outre, des sociétés de caution mutuelle peuvent être constituées entre propriétaires d'immeubles ou de droits immobiliers. Elles ont pour objet de cautionner leurs membres à raison de prêts contractés pour l'accession à la propriété ou l'aménagement et la réparation de leurs immeubles.

Les sociétés mentionnées aux premier et deuxième alinéas sont autorisées à effectuer au profit de leurs membres, à l'occasion d'une opération de cautionnement et en relation directe avec celle-ci, les opérations de conseil mentionnées au 5 du I de l'article L. 311-2, sans toutefois qu'il puisse y avoir obligation pour le demandeur d'une caution d'accepter un service de conseil.

La caution peut être donnée par l'aval ou l'endos des effets de commerce et billets créés, souscrits ou endossés par les membres des sociétés ou sous toute autre forme.

Le capital des sociétés de caution mutuelle est formé de parts nominatives qui peuvent être de valeur inégale sans cependant qu'aucune d'entre elles puisse être inférieure à 1,5 euros, et à la souscription desquelles peuvent concourir, en dehors des membres qui participent aux avantages de la société, des membres non participants qui n'ont droit qu'à la rémunération de leurs apports.

Les sociétés ne sont constituées qu'après versement du quart du capital souscrit. Par dérogation aux dispositions de l'article 12 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, la libération du surplus se fait par appels successifs des quarts non encore versés au fur et à mesure de l'accroissement des opérations de cautionnement mutuel de manière à permettre à la société de proportionner le montant du fonds social au volume des opérations traitées.

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L'autre modèle

L'autre modèle économique de la garantie-crédit n'est pas cette fois une opération de crédit. Il participe de l'idée de financement ; cette fois, on est "en droit des assurances" !

cSection 2 – L’assurance-crédit

1252. L’assurance-crédit – Le risque de non-paiement peut être garanti par un contrat d’assurance, lequel a toujours pour objet un risque. L’assurance-crédit assure le risque d’insolvabilité du débiteur, appelé « risque de crédit » 1. La couverture de ce risque de non-paiement se concevant d’emblée et n’ayant rien d’immoral ou d’illicite, l’assurance-crédit se conçoit bien 2, mais sa nature interroge tant elle ressemble aux crédits par signature. Échappant aux règles du contrat d’assurance (art. L. 111-1, al. 1er, C. ass.), elle est réservée aux entreprises d’assurance soumises aux autorités de régulation du secteur 3. Elle a l’avantage de ne bloquer aucun bien et de n’engager qu’un professionnel du risque, l’assureur. Le débiteur qui paie ce service connaît immédiatement le coût de l’opération. L’inconvénient peut résider dans la complexité de la convention de nature à inquiéter le souscripteur et le bénéficiaire créancier : l’assureur ne payera en effet que dans les termes minutieux de son engagement, ce qui accroît le risque de contentieux.

1253. Objet de la garantie – Notable, la formule qui garantit l’insolvabilité exige un agrément spécial (branche « crédit », sous-branche « insolvabilité » : art. R. 321-1, C. ass.). L’assureur crédit fait la même étude préalable que le banquier avec un dossier de financement (v. n° 1268)...


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b[Thème 5. Le prêt. Eléments fondamentaux du crédit. Grands problèmes du crédit (licéité et objet, responsabilité dont MEG)


I. 10 consignes et règles sur le prêt.

Voir le régime juridique du prêt et du prêt d’argent dans un manuel de contrats spéciaux.
Voir notre DBF en deux endroits (rien d’impératif)
Echanges à partir des modèles de prêts récoltés

II. Eléments classiques du crédit – quoique pas nécessairement exacts, utiles ou pertinents…

Temps (durée), confiance, monnaie… et taux…
Rappel d’une doctrine en herbe : le crédit (utilité pour délimiter la finance à réguler). Les ICO montrent bien l’étrange et invisible frontière entre ICO de pur finacment et ICO de financement par achat d’un service. La science juridique (enfin, plutôt le droit positif) est incapable d’assumer (expliquer et détailler) la situation nouvelle.


III. Grands problèmes du crédit

A. Personnes et objet du crédit

B. Responsabilités

1. Divers cas de RC
Confusion sur le soutien abusif avec le...
Hésitations sur le fameux crédit d’exploitation… un droit à résiliation.

2. Cas de la RC pour crédit risqué (et la MEG)
Une notion mal distinguée malgré quelques efforts (confusion avec l’obligation de vigilance, confusion avec le devoir d’explication…)
Un régime d’exécution généralement pas expliqué
Un régime de sanction largement détaillé (mais mille arrêts, c’est évidemment trop…)
Un acte pratique à rédiger !

Anecdote ou plat de saison : le crédit responsable, ou comment les idées pas totalement pleines ou un peu creuses permettent (probablement) de gaspiller de l’encre et du papier.



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Illustration de l'idée que les assignations en responsabilité du prêteur professionnel manquent de rigueur, ce qui est encore plus impardonnable quand l'emprunteur est une entreprise (qui doit avoir une vision comptable et financière de ce qu'elle est...). Ce dernier fait implique de savoir si l'on a manqué d'une information, d'une mise en garde, d'un éclairage ou même d'un conseil.

L'assignation en violation d'une obligation d'information et de conseil manque par hypothèse, selon nous, de rigueur.
La Cour de cassation leur répond d’ailleurs variablement soit sur la pure information, soit en termes de mise en garde, soit d’obligation de conseil, et l’information ressemble parfois à du conseil (1). Malheureusement, la Cour de cassation tend la perche aux pourvois mous et imprécis : elle pratique depuis 30 ans, certes pas quotidiennement, le recours à "l'obligation d'information et de conseil" pour approuver ou casser.

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1) Cass. 1re civ., 20 déc. 2012, n° 11-28202, à propos d’un office national ; Cass. com., 10 juil. 2012, n° 11-11891, précité n° 1280.

Dans un cas, ce moyen général est reproché au demandeur « la société KT s'étant bornée, dans ses conclusions, une contestation générale quant à l'exécution de l'obligation d'information et de conseil de la banque » : Cass. com., 18 janv. 2017, n° 14-10597.


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Thème 5. Le financement participatif

Illustration : une peinture déstructurée "à la Picasso" peut illustrer le FP qui emprunte à tout et à rien pour faire du nouveau, et notamment pour faire surgir le concept de financement.

On peut présenter le FP en parlant du cadre légal, par exemple à travers la situation, retenue par le CMF, des professionnels.

L'identité du FP tient presque à cela. Le professionnel ! Comme si l'on était sorti du droit des contrats ! Il est vrai que le contrat est un peu noyé dans le caractère collectif ou multilatéral de..., de l'opération. Il faut de toute façon et de surcroît lire ce que font ou peuvent faire les professionnels pour comprendre

Le droit bancaire et financier est ici clairement indivisible, malgré une doctrine conservatrice qui ne veut ni formellement ni au fond en prendre acte. La matière, le DBF, subit ici le droit de la régulation : il y a une approche par métiers (en fait par service) et par autorités de contrôle. La loi vise les professionnel en regard des régulateurs. Ce n'est pas lire du droit des obligations et la réforme du droit des contrats. Cela suppose davantage d'envergure intellectuelle. Je ne juge pas cette méthode législative, j'avertis qu'elle comporte un élément de complexité.


On doit ensuite présenter les opérations, les contrats, qui se font dans un contexte double ou triple : informatique (on dit numérique pour faire bien), acte contractuel collectif, voire acte collectif avec émission de titres.

Les professionnels et autres (quelques personnes autorisées...)

Section 1 - Les initiateurs, les professionnels agréés pour ces financements


Voir les éléments de mon DBF ci-dessous.

Section 2 - Les opérations, les propositions et réalisations de financements

On pourra identifier la structure du site internet à travers quatre exigences majeures :

1 - le respect du droit du commerce électronique (identification de l'intermédiaire, référence à son autorité de contrôle, email de contact... assurance) à combiner avec celles du CMF

2 - les conditions générales selon lesquelles l'intermédiaire travaille en général avec les porteurs de projets

3 - le document exposant le projet du porteur (qui incorporera quelques éléments déterminants qui sont susceptibles d'être des conditions contractuelles)

4 - l'acte juridique ou les actes utiles à la foule (au prêteur ou associé ou donateur)

Cet ensemble constitue une documentation générale et stable (1 et 2), variable selon les projets (3) et les actes de souscription de titres, de prêts ou contrats de dons (4).

Références.

Lourde bibliographie... Voyez publiée chez Lexbase mon commentaire de l'ordonnance de 2014. Voyez mon Droit bancaire et financier, n° 1459 et s., et sur le financement : n° 1216 et s. et 1219 à 1223 (avec une bibliographie allégée).

cb[Section 7 – Le financement participatif

1459 – Le financement participatif suggère une théorie juridique du financement [1]. Il affirme l’unité du concept de financement à travers l’internet et le web. La volonté du public de participer à des financements a abouti à l’ordonnance du 30 mai 2014 qui consacre la possibilité de sollicitations publiques [2]. Elle surmonte la difficulté de l’exclusivité ou « monopole » bancaire du crédit et celle du régime de l’offre publique de titres financiers. La création ultérieure de « minibons », nouveaux bons de caisse (v. n° 858), crée une nouvelle forme de financement participatif fondée sur le prêt. Pour favoriser les prêts et dons, l’ordonnance crée un statut d’établissement de paiement d’exercice partiel (capital social de seulement de 0,4 M€ avec un total de paiement d’au plus 3 M€ par mois : art. L. 522-11-1 et D. 522-1-1).

1459-1. Le CMF prévoit deux statuts de professionnels habilités à créer et exploiter des plateformes de financement participatif[3]. Les associations accordant des prêts d’honneur peuvent financer, à l’échelon local, les projets de PME[4]. Tout financement participatif se réalise sur une plateforme informatique qu’un site internet rend publique afin de transformer les ruisseaux d’argent en rivières de financement.

1459-2 – En l’absence de financiers classiques, le financement participatif vaut désintermédiation [5].

IFP et CIP sont des intermédiaires particuliers qui dépassent le mandataire ou courtier, intermédiaires de la tradition juridique. Ce sont des intermédiaires qui ont le souci des deux séries de parties avec des obligations nuancées à l'égard de chacune, la loi le présente comme un prestataire de services qui s'occupe :

- du financé, émetteur et/ou emprunteur

- des financeurs, la public, dont des particuliers, mais aussi des entreprises ! Ou autres personnes juridiques.

On passe sur les donateurs et donataires...

Le FP constitue cependant par nature une activité d’intermédiation avec les intermédiaires en financement participatif (IFP) (§ 1) et les conseillers en investissement participatif (CIP) (§ 2) [6].


1 – Les prêts obtenus par les IFP

1459-3 – Les IFP sont les personnes morales exerçant, à titre habituel, l'intermédiation pour les « prêts » (non les crédits), à titre onéreux ou sans intérêt (art. L. 548-1 et L. 548-2, CMF) ; les personnes qui ne proposent que des opérations de dons peuvent être IFP et se soumettent alors à leurs règles. Les IFP exercent les seules activités de l'article L. 548-1, ou celles qu’autorisent un autre agrément ou statut[7].

1459-4 – Avec son site internet, l'IFP met en relation les porteurs d'un projet et des financeurs (art. L. 548-1) pour obtenir des prêts ou des dons. Un projet consiste en un achat ou un ensemble d'achats de biens ou de prestations de services concourant à la réalisation d'une opération prédéfinie en termes d'objet, de montant et de calendrier. L’IFP intervient selon l’article 548-1 pour diverses personnes non-professionnelles[8].

1459-5 – Un décret a fixé les caractères des prêts : une durée de sept ans au plus, les plafonds par prêteur du prêt avec intérêts (2 000 €) ou sans intérêts (5 000 €) (art. D. 548-1, L. 511-6, 7 et L. 548-1, CMF) et le montant total maximum pouvant être souscrit par chaque porteur de projet (1 M€). Le taux d'intérêt conventionnel doit respecter le taux d’usure. L’IFP vérifie ces conditions[9] et mène les opérations en appliquant des règles de bonne conduite. Les contrats types mis à disposition des prêteurs et des emprunteurs comportent diverses mentions (art. R. 548-2 à R. 548-10), informations ou stipulations portant des obligations ; si la relation financière est à distance, le droit de rétractation du prêteur impose des précisions techniques.

2 – Les émissions de titres via les CIP

1459-6 – Les CIP sont les personnes morales exerçant à titre de profession habituelle l’activité de conseil en investissement (art. L. 321-1, 5, CMF), portant sur des offres de titres de capital et de titres de créance précisées par décret, lequel vise aussi depuis 2016 les obligations convertibles en actions et les titres participatifs (art. D. 547-1 et L. 547-1, CMF). L’activité passe par un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le RGAMF. Les CIP peuvent également fournir aux entreprises le service connexe de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie… (art. L. 321-2, 3, CMF), ainsi qu'une prestation de prise en charge des bulletins de souscription dans les conditions du RGAMF. Ils ne peuvent exercer d’autres activités, sauf d’éventuelles activités juridiques[10]. Ils peuvent toutefois être intermédiaires en financement participatif (IFP) mais sans fournir de services de paiement.

1459-7 – Le conseil en investissement des CIP porte sur les offres à des investisseurs qualifiés ou à des cercles restreints d’investisseurs. Il porte aussi sur les offres du I bis de l'article L. 411-2 du CMF adopté pour la cause. Ce sont les offres d'actions ordinaires et d'obligations à taux fixe, titres financiers (art. L. 211-1, II, 1 et 2) non-admis aux négociations sur un marché réglementé ou un SMN. Proposées par un PSI ou CIP, au moyen d'un site internet, ces offres doivent respecter le plafond porté, en 2016, de 1 à 2,5 M€, calculé sur douze mois (art. D. 411-2) et les autres conditions fixées par le RGAMF (les offres excédant le montant 1 M€ ne peuvent pas porter sur des titres de capital qui représentent plus de 50 % du capital de l'émetteur, sauf si l’émetteur est une holding visant à détenir des participations dans une autre société, lorsque ces participations n'excèdent pas 50 % du capital de celle-ci). Ces offres évitent la réglementation du dossier d’OPTF avec le prospectus à faire viser par l’AMF et à diffuser (v. n° 1581). Le CIP conseille ainsi à la fois l’émetteur et les souscripteurs qu’il doit traiter comme un PSI (loyauté, équité, soin et diligence, informations, mises en garde…). Divers alinéas de l’article L. 547-9 du CMF en attestent, imposant parfois de vérifier leur situation (connaissance du client, réalité de l’émetteur qui a des participations). Le même article impose une politique de gestion des conflits d’intérêts…

1459-8 – L'ordonnance (art. 13 et 14) autorise les sociétés par actions simplifiées (SAS) à procéder à des offres de titres financiers dans ce cadre, sous réserve de respecter certaines exigences statutaires (sur les droits de vote, la répartition des compétences, d'organisation, de quorum et de majorité des assemblées générales (AGO et AGE). La société qui procède à l'offre, pas plus que sa filiale, ne peut se prévaloir des dispositions sur la confidentialité de leurs comptes (art. L. 232-25, C. com.).]cb

3 – Vues pratiques des sites et documentations juridiques

1459-9 – Les sites exigés d’un professionnel doivent accueillir les porteurs de projet et les financeurs.

On relève trois formes pratiques de documentation.

En synthèse et en premier lieu, au moins quatre séries d’informations constitueront les rubriques du site, avec des mentions et documents (ou pages d’internet) divers, généralement de nature contractuelle.

Le document le plus important est le projet (des porteurs de projet) : son exposé doit loyalement convaincre les investisseurs (le public). Si le projet ne vaut pas offre contractuelle, il l’inspire.

Il s’agit donc ensuite de mettre en ligne des modèles de contrats (document et / ou page internet) à utiliser en ligne. Cette double présentation doit être harmonieuse puisque les professionnels sont soumis au standard des règles de bonne conduite (art. L. 548-6 et art. R. 548-1 et s., CMF) ; énoncées pour divers autres professionnels, elles sont ici assez pratiques, sans renvoyer à l’équité ou à la loyauté (ce qui est fait pour les CIP, art. L. 547-9) ; il est mentionné incidemment le rôle et les « responsabilités » des acteurs qui doit être expliqué et accessible (art. R. 548-7, 6e), tout l’esprit de la loi y pousse.

A l’image des types de financement participatif précités, les contrats diffèrent : prêt ou bulletin de souscription de titres de capital ou de créance ou de minibons.

Le site doit en outre présenter les conditions générales selon lesquelles le professionnel travaille (dont ses tarifs).

Il doit enfin respecter les exigences communes du commerce électronique, notamment sur l’identification du professionnel (nombre de sites les omettent). Voilà autant de termes, clauses ou documents pouvant servir à une réclamation voire à l’argumentation en cas de contentieux, ce qui impose une rédaction rigoureuse des pages du site.

La pratique du financement participatif comporte d’autres documents, notamment les courriels d’interrogations ou de réponses. Ces éléments pourront avoir une nature contractuelle ou un effet sur le contrat (mise en garde...). Il faut y ajouter les pièces transmises ou affichées pour assumer la convention (de la preuve d’identité à la preuve de revenus) ou porter le projet (des documents comptables si une société émet des titres).

Pour terminer, on doit mentionner les opérations de paiement qui permettent de verser les sommes dues de part et d’autres, ce qui intéresse les IFP (non les CIP). Les paiements sont une problématique propre en partie détachée de la question contractuelle (pour certains paiements on parle de relation cambiaire et de la relation fondamentale). L’idée suggère que des documents spéciaux ou pages de site devront être établis, quel que soit le responsable du service de paiement (conditions de paiement par carte ou utilisation d’un IBAN, voire gestion à terme de l’opération : versement des intérêts par exemple ?).



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[5] Le législateur en espère une baisse du coût du crédit en évitant les frais, commissions et intérêt traditionnels, grâce à l’internet et à des acteurs (CIP) aux coûts de fonctionnement réduits.

[6] Comme les IOPSP, les CIF et agents liés, ils sont immatriculés sur un registre unique (celui des articles L. 512-1, C. ass. et L. 546-1, CMF) et doivent respecter les règles du démarchage bancaire et financier (v. pour les CIP, art. L. 547-1 et art. L. 341-3, CMF).

[7] Agréments : EC, SF, EP, EME, dont l'activité d'intermédiaire en assurance, EI. Statut : agent de prestataire de services de paiement ou même CIP.

[8] 1° Les personnes morales et les personnes physiques agissant à des fins professionnelles peuvent obtenir les crédits du 7 de l'art. L. 511-6, des prêts sans intérêt et des dons ; 2° Les personnes physiques souhaitant financer une formation initiale ou continue peuvent obtenir les crédits mentionnés au 7 de l'article L. 511-6, des prêts sans intérêt sous réserve que les prêteurs n'agissent pas dans un cadre professionnel ou commercial, et des dons ; 3° Les personnes physiques agissant hors besoins professionnels peuvent obtenir des prêts sans intérêt de prêteurs n'agissent pas dans un cadre professionnel ou commercial, et des dons ; 4° Les associations et fondations du 5 de l'art. L. 511-6 peuvent bénéficier de prêts sans intérêts.

[9] L’encours de prêts souscrits sous forme de financement participatif ne peut excéder, pour un même projet, le plafond du montant total du prêt consenti mentionné à l'alinéa précédent. L'IFP s’assure auprès du porteur de projet qu’il remplit cette condition, sans élément erroné ou susceptible d'induire l'intermédiaire en erreur, ce qui engagerait la responsabilité du porteur de projet.

[10] Ils ne peuvent à titre de profession habituelle donner de consultations juridiques ou rédiger d'actes sous seing privé pour autrui que dans les termes des articles 54, 55 et 60 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.]i

Ces deux thèmes (blockchain et FP) n'auraient pas pu être enseignés il y a 5 ans (avis aux faiseurs de bibliographies, un ouvrage cité, de plus de 5 ans, est vraiment vieux..., la bibliographie atteste de la qualité d'un rapport de stage mentionnant des recherches juridiques...). L'évolution est vertigineuse.

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Thème 4. Blockchains et ICO, la loi PACTE modifiant le CMF

Thème mis à jour par le document word ayant servi au cours cette année2019 / 2020 traitant la question à travers la loi PACTE, document mis à disposition.

Le financement par ICO (initial coins offering) ou émission de droits, jetons ou autres signes par blockchain...

Illustration : un ciel avec trois soleils ! Quels sont ces trois soleils ?

En quoi sont-ils nouveaux et pourquoi, sous un ciel qui porte le même nom (ICO, ou émission de jetons dans le projet de loi Pacte), il faut impérativement, précisément et définitivement distinguer ces trois techniques et réalités juridiques, ce que ne font pas divers colloques et formations....

A peine consacré (en droit, par exemple avec le FP), le concept de financement est malmené. Mais le concept de financement est très utilisé dans la lutte contre le terrorisme à travers la lutte contre les financements illicites (argent sale venant de la commission d'infractions, de la fraude fiscale et, donc, du financement du terrorisme). Un empire qui a suscité le droit de la conformité (dit aujourd'hui droit le compliance, essentiellement "pour faire mieux") il y a 25 ans et qui se trouve être à la mode. 25 ans, les juristes ont un gros retard...

Ce sujet des ICO pose de plein fouet la difficulté d'être en conformité avec les exigences du CMF (étendues à nombre d'activités et entreprises ; le CMF, c'est le droit commun de la monnaie, de l'argent). La difficulté n'est pas un hasard : les ICO témoignent d'une volonté de s'affranchir du système économique et juridique classique, lourd, liberticide, peu efficace, technocratique, coûteux et... peu efficace. Donc les acteurs des iCO n'entendent pas par définition respecter la loi, même s'ils finissent par dire (et essayé de faire) le contraire...

On reviendra au coeur du sujet, les trois soleils. Les avez-vous identifiés ? Il s'agissait du soleil :

- de la monnaie, imitée et soudainement étudiée par tout le monde quand personne ne l'étudiait il y a encore 5 ans ;
- des titres financiers, mais c'est un soleil terne sur le registre de la dématérialisation ;
- de jetons d'utilités ou tokens, soleil vif qui pourrait tout griller sous ses ondoiements (et pas seulement l'idée de financement qui ne lui sert presque que d'amorce - pour un bilan sérieux RV dans 10 ans).

Les trois analyses et la série d'explications à donner sont très différentes selon ces 3 hypothèses.

Il me semble que les travaux de l'autorité suisse sont clairs et puissants, ils m'ont aidé à bâtir mon analyse publiée en avril chez Lexbase (il faut dire que la Suisse, en matière d'argent, il n'y a guère mieux...). En synthèse, on retient de ce premier temps de présentation quelques idées simples.

0. Je ne retiens pas, et c'est de la prudence pleine de couardise, les "mélanges" des trois espèces qui suivent. Mais je suspecte la pratique de jouer à ce jeu dangereux - à la quelle la pure théorie du droit pousse, surtout quand on aime inventer des concepts.

1. Pour l'émission de titres financiers, ou de minibons (bons de caisse en blockchain, voir mon DBF sur le régime historique des bons de caisse, on peut hésiter sur le contrat habitant le titre, du dépôt ou du prêt), la blockchain est une nouvelle forme de dématérialisation.

Article L223-12 Créé par Ordonnance n°2016-520 du 28 avril 2016 - art. 2
Sans préjudice des dispositions de l'article L. 223-4, l'émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant l'authentification de ces opérations, dans des conditions, notamment de sécurité, définies par décret en Conseil d'Etat.


Article L211-3 Modifié par Ordonnance n°2017-1674 du 8 décembre 2017 - art. 2
Les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits soit dans un compte-titres tenu par l'émetteur ou par l'un des intermédiaires mentionnés aux 2° à 7° de l'article L. 542-1, soit, dans le cas prévu au second alinéa de l'article L. 211-7, dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé.

L'inscription dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé tient lieu d'inscription en compte.

Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles les titres financiers peuvent être inscrits dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé...


Et Code de commerce :

Article L228-1 Modifié par Ordonnance n°2017-1674 du 8 décembre 2017 - art. 1
Les sociétés par actions émettent toutes valeurs mobilières dans les conditions du présent livre.
Les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, qui confèrent des droits identiques par catégorie.
Les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs, sauf pour les sociétés pour lesquelles la loi ou les statuts imposent la seule forme nominative, pour tout ou partie du capital.
Nonobstant toute convention contraire, tout propriétaire dont les titres font partie d'une émission comprenant à la fois des titres au porteur et des titres nominatifs a la faculté de convertir ses titres dans l'autre forme.
Toutefois, la conversion des titres nominatifs n'est pas possible s'agissant des sociétés pour lesquelles la loi ou les statuts imposent la forme nominative pour tout ou partie du capital.
Ces valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en compte ou dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé au nom de leur propriétaire, dans les conditions prévues aux articles L. 211-3 et L. 211-4 du code monétaire et financier.
Toutefois, ...


Une réforme, avec le DEEP, de forme. A voir si le coût du financement , pour les entreprises techno, c'est semble-t-il une opportunité.

2. Pour l'émission de coins qui se veulent être de la monnaie (comme le bitcoin). La question qui met en rapport ces blockchains purement monétaires (si elles sont purement monétaires...) avec l'idée de financement a été formulée en cours. Elle est faussement simple : si je fais ma propre monnaie ou si je participe à sa création, j'ai des liquidités !

Mais on dit tout de même, si vous créez votre monnaie, grand bien vous fasse, on verra ce qu'il adviendra... pour le moment les Etats et les Banques centrales ont un discours ni cohérent ni harmonisé (entre elles).

Autrement dit, le bitcoin qui n'est juridiquement pas une monnaie est en train de le devenir de seconde en seconde :ainsi se fait le droit (certains parlementaires croient encore faire le droit et la loi...).

3. Pour l'émission de tokens d'utilité ou jetons d'utilité, l'analyse est bien plus difficile. ici, le défaut d'analyse de la notion de financement, en droit, rend la mission très difficile.

Pour la pratique, c'est presque plus simple ; même en faisant des choses approximatives ou douteuses, un financement peut fonctionner ; ainsi, les ICO peuvent être faite en dehors de toutes règles - sauf celles du bon sens juridique (j'ai osé le bon sens, notion qui n'a pas de réalité juridique très ferme en droit et qui, pour cela, est peu utilisée ; mais les introductions au droit devraient le mentionner pour le faire plier sous les modes de raisonnement plus sûrs : a fortiori, analogie (a pari), a contrario (employé si souvent à tort)...

Pour un peu comprendre, on doit lire au moins un white paper, ce document d'émission qui s'inspire de la pratique des marchés financiers (prospectus). Mais ils sont souvent difficiles à saisir et trop long (serre sa plume est difficile).

C'est donc presque plus simple parce que si votre white paper convainc, vous récolterez de la monnaie et vous attribuerez des jetons (droits) aux souscripteurs.

N'écoutez personne sur le sujet, car personne ne sait ce qu'est ce souscripteur (pas même la loi qui demain sera votée, et un plan rigoureux en deux parties ne peut que faire illusion - mais l'illusion a un grand succès).

Le souscripteur doit / peut être qualifié, et je vais vite je dois pouvoir trouver d'autres pistes :

- de client ?
- de consommateur ?
- d'acheteur ?
- d'investisseur ?
- d'épargnant (je vais loin mais, comme la différence d'avec l'investisseur est évitée, par les autorités et la doctrine, et embrouillé par le législateur, j'appuie là où cela fait mal...)
- de contractant... sans doute... il participe à un contrat multilatéral et/ou collectif...
- de personnes donnant ses données personnelles
- de personne autorisée à s'introduire dans un système informatique ?
... à votre bon coeur : essayez les qualifications (de la confrontation sortira quelques lumières de vérité).

Voilà de quoi préparer un cours pour de jeunes esprits qui veulent conseiller les entreprises et opérer en droit des affaires : comment qualifier le souscripteur de ces jetons qui sont des lignes d'informatiques dans une blockchain (inviolable et déjà presque sacrée..., grâce à ses consensus, hash et clés publique et privées).

Au travail !

Le white paper de SGAT

Directions de recherche et d'études.

Le problème posé est assez gigantesque en termes contractuels.

A nouveau, on tient un discours différent pour les titres financiers et les cryptomonnaies ou cybermonnaies. Pour être tranchant, à défaut d'être totalement explicite, créer une monnaie c'est créer une monnaie (une unité de UN diviser en cent, ou en plus...). Emettre un titre financier c'est émettre du papier comme on le fait depuis bien plus d'un siècle (ce régime juridique est appris en 5 pages du court ouvrage de droit des sociétés ou de droit des marchés).

En revanche, l'émission de tokens est plus problématique.

En méthode, puisque tout le monde l'utilise, il faut s'attaquer à la notion d'émission.

Et à ses diverses composantes. On ne peut pas le faire en droit positif, puisqu'il n'existe pas de règles juridiques.

Il faut donc procéder à une analyse fondamentale tenant à la culture juridique du milieu :

- analyse de l'opération : on est alors tenté (voir notre étude sur les ICO publiée chez Lexbase, ci-contre) de ramener l'opération dans la sphère contractuelle. Une opération contractuelle multilatérale. le contrat.

- analyse par une autre voie : le législateur choisit dans le PACTE une autre voie, celle statique : le jetons est un bien. L'émission crée des biens. Le droit des biens rassure, quoiqu'il n'instruise pas sur ce qui est fait.

- remarque : cette analyse menée pendant 20 ans à propos des titres financiers a laissé les juristes là où ils sont : incapable d'analyser une ICO, obligés d'aller demander au législateur une (mauvaise) validation des pratiques.

- oups, on glisse vers de la pure doctrine, revenons à de la pratique :

quelle analyse faire d'un white paper d'ICO de tokens d'utilité ? Voilà une question pratique. Horreur, c'est la même question qui revient, la pratique ne se sépare pas de la théorie).

- peut-on dire, excluant le contrat, que c'est un (simple, mais complexe) document d'information sur un bien ?

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Quand le Sénat (Rapport n° 584, 2017-2018, Comprendre les Blockchains)) répète "levée de fonds" sans rien dire de précis ni sur le plan juridique, ni sur le plan économique (le jeu de ce financement lui échappe)

Un résumé de la technologie blockchain (Office parlementaire), satisfaisant, mais non exceptionnel ; des précisions manquent pour expliquer l'usage (demain) par le public de droits dans la blockchain
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Thème 3. Prêts et taux



Premier thème.

Le financement, concept à l'abandon, sans principe légal et techniques propres


Support : notes de cours. Mon DBF, n° 1216 et n° 1218 et suivants.

Ce titre ne doit pas égarer, la question est difficile au plan théorique, au plan pratique, on peut aligner 50 techniques de financement et réciter du droit à perte de vue. Cette pratique, les étudiants vont l'obtenir dès les premières semaines de stage, mais la compréhension du fond du fond, de la méconnaissance du financement (et du crédit), il n'y a que dans un cours approfondi qu'ils peuvent l'acquérir.


Section 1. Problématique de la notion

Problématique de l'unité (décrite rarement et depuis peu) et de la diversité des financements

I. Présentation des diverses catégories des financements

Trouver ces types de financement.
Les classer en catégories (quelques articles aident, mais peu).
Discussion sur les catégories elles-mêmes, dont les catégories légales (ex. offre publique, ex. crédits à la consommation, ex. crédits par s.).
Discussions sur les mérites respectifs des types de financement
.

art. L. 313-1 du CMF, définition de l'opération de crédit par simple énumération

art. L. 311-1 du Code de la consommatiuon avec un 6° qui définit, ou croit définir, les opérations de crédit, il est fonctionnel pour ce chapitre du code...

Mais le domaine d'application du régime de protection du Code de la consommation a dû être explicité et il est très complexe

II. Discussion sur la relativité des catégories de financement

Sans en avoir l'air, c'est très pratique, notamment pour bien discuter avec un dirigeant d'entreprise qui se moque un peu des catégories juridiques. Il faut relativiser tout en tenant sa qualification.

Discussion : crédit mob / immob ; crédit à long, moyen et court terme ; crédit professionnel ou non ; crédit gratuit ou rémunéré ; crédit avec ou sans intérêt ; crédit d'exploitation ou autre ; crédit de campagne ; crédit international ; crédits en euro ou en devises ; crédit garanti ou pas... ; certaines catégories sont censées radicales tel le crédit au consommateur, mais tout dépend des dispositions de la loi (en droit on applique des... ? Et non des Codes ou du Droit de la consommation ou des catégories synthétiques...!).

On peut y passer une vie, et pas seulement 24 h de cours. On dirait que tout a été fait pour embrouiller les étudiants - certains diraient pour embrouiller le petit citoyen ou entrepreneur qui se perd dans le monde de la finance pour un simple financement !

Il y a du crédit dont on se demande s'il est financement : le crédit par s. Oui indirectement, oui médiatement car il permet de décider celui qui fournira des fonds.

Justement, avec lui, on peut voir comment le CMF (lois anciennes codifiées, notez...!) présente les choses ; le cas de ce que l'on appelle "la caution bancaire" est typique d'une approche un peu technocratique, et finalement peu complète du point de vue des diverses techniques en cause (outre la caution...). Là, si on pense sous un angle droit de la régulation, on est moins surpris par le CMF. Et on s'attache à le lire (le CMF) et à la comprendre (la régulation).

Comparons l'action de société d'une SAS d'une durée de 30 ans avec une obligation à 50 ans.

Le rôle des garanties (constitution, coût, gestion, force d'exécution ou de réalisation).

La fonction de garantie incorporée au mécanisme de crédit lui-même.



Section 2. La sortie de la problématique

Un financement suppose d'en définir l'identité, la notion, et le régime juridique.

Seule cette double analyse permet, face au souhait d'une entreprise, au vu de ses contraintes ou possibilités, de déterminer le type de financement possible. C'est analyser, et c'est assez complexe, ce qui se fait intuitivement avec quelques années de pratique...


I. L'identité du financement

A. Financements ne constituant pas des crédits

L'apport, le don ou la donation, la subvention... la fiducie, le gage non cantonnés... Oh le grand trafic contractuel au croisement du crédit et du financement ! Plus simples, encore que : le compte courant et le droit d'usage ?

Le compte courant entre deux commerçants devrait demeurer même si un jour deux directives traitent du compte courant bancaire... implique par nature. Le débat est perturbé par la pratique bancaire ; la doctrine bancaire dit que le compte courant bancaire (inclinaison grossière au profit du banquier) n'implique pas une possibilité de crédit du banquier par nature.

Si le droit positif est en ce sens, il est incohérent ; certes la définition du CC par la jurisprudence laisse de la place pour discuter, mais les remises réciproques, conditions contractuelles fermes, emportent par nature des déséquilibres (des débits)... de part et d'autre ! On peut donc enseigner que le CC a une fonction de crédit et de garantie (généralité des affectations). On pourra en discuter 3 fois, vous pouvez lire 7 fois...

La doctrine française passe sous silence le droit de la banque d'utiliser les fonds déposés alors que le déposant finance les banques (ici ou ailleurs, c'est un principe universel !). Financer les banques n'est pas un détail, puisqu'elles sont des entreprises et la plaque tournante de toute la finance.


B. Financements constituant des crédits

Paradoxe : on sait ce que sont les crédits, mais on ne sait pas ce qu'est le crédit.

Le critère avancé par certains, celui de l'avance d'argent, ne nous paraît pas tenir (crédit par s. ?! Promesse de crédit). On peut même contester l'existence d'une avance dans le crédit-bail.

On doit renoncer au critère de l'avance de moyens proposés dans notre ouvrage (quelle avance dans le crédit par s. ou dans l'ouverture de crédit ?).

Il faut trouver une expression qui traduise l'idée profonde de tout crédit et que le législateur n'a pas su exprimer ; la notion d'opération de crédit" est vaguement globalisante mais le CMF n'en dit pas le critère ; l'article pose simplement la difficulté sans savoir la régler (et l'admiration pur ce pilier du "Droit bancaire" tombe !). Il faut donc un critère (mot à utiliser au singulier), et ce terme ou cette expression n'étant pas dans la loi, il faut l'inventer !

Inventer un concept ! Après une lourde réflexion, nous avons proposé, pour le crédit, pas pour le financement, l'idée "d'engagement d'avance" (Lexbase, REF ). Les deux termes de cette expression sont des classiques du droit, réunis, ils désignent à la fois de l'allocation de moyen que de la pure allocation de confiance (crédit par s.).

Il faudrait tester ce critère dans l'affaire Free / SFR... Aux jeunes plumes de s'emparer du concept, de le tester. Et cela en tenant loin la JP car la décision SFR n'est pas décisive (quoique fort intéressante avec le point du transfert immédiat de propriété du smartphone...)


II. Le régime du financement

Il passe par des contrats (de société, et/ou d'émission, des contrats dit de crédit (qui n'existe pas...) et à d'autres contrats.

A. Les figures classiques

1. Le capital social et les émissions de titres

On est alors tenté d'aborder la question par les TF ou VM, plus que par le contrat (d'émission, il existe donc !).

Actions
Actions de préférence
Titres composés (ABSA)
Titres d'accès au capital social (figure historique du BSA ; OBSA)
Titres de quasi capital (rembourser est une option pour la SA émettrice)
Titres hors capital social : l'obligation ou titre obligataire.


2. Le régime des crédits

Un bref retour au cours de 4e année est préconisé.
Notion légale d'opérations de crédit pour définir les opérations de banque.
Notion de crédit selon le Code de la consommation.
Que dire et penser de ces sources ?

Les régimes des crédits !
Le masque du prêt d'argent (idée).
Les vingt régimes à détailler ?

La quadrature du cercle : accord, remise, rémunération, restitutions.
Quatre temps : volonté, délivrance de monnaie ou d'autre chose, taux ou commissions..., remboursement ou le danger du non-remboursement.

Hors la quadrature du cercle : l'ouverture de crédit sans remise...


B. Les figures atypiques

En reste-t-il après ce tour d'horizon...?

1. Le don et les subventions
2. Le dépôt bancaire (ou commercial)
3. Le crédit différé et les "banques" de crédit différé ?!
4. Le financement de projet... "si la bête se porte bien..."

Et puis il y a des monuments, grands

L'empire des fonds et sociétés d'investissements, dits "Placement collectif", les premiers articles fixent un peu les choses, la suite est un empire, celui des OPC

Ici, une structure (fonds ou sociétés, dits organismes) émet du titre pour financer conformément à son règlèment.

ou petits :

x. Les financements par émissions de token, évidemment, mais c'est un autre thème de ce cours !


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i[[1] Laquelle relaterait la personnalité financière de l’entreprise via les titres financiers (v. DBF n° 664 et 671).

[2] A.-V. Le Fur, Enfin un cadre juridique pour le crowdfunding, une première étape dans la réglementation, Dalloz 2014 p. 1831 ; H. Causse, Principes et modalités du financement participatif, Lexbase, La lettre juridique 6 nov. 2014, N° LXB N4394BUB. S. Sabathier, Le nouvel investisseur en financement participatif, RDBF, n° 4, juillet 2016, étude 21.

[3] Sauf à disposer d’un autre statut d’entité régulée ; Prêt d’Union, une entreprise en vue sur ce créneau a ainsi choisi le statut d’établissement de crédit spécialisé (v. n° 71 et n° 120).

[4] L. 31 juillet 2014 (art. 95) pour les associations liées à une fédération reconnue d’utilité publique, pour les prêts dont la seule garantie est l’honneur que se fait le bénéficiaire de rembourser.

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Les Cocos... obligs valant actions ?

Avec la barre recherche, vous trouverez sur ce blog divers arrêts et commentaires sur les financements, crédits, prêts...

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Illustration du régime : de la liberté... dix fois bornée !
Extrait, Droit bancaire et financier, mare et martin, 2016



1219. Liberté et techniques de crédit – Dans le droit fil de la liberté de droit commun, le principe est celui de la liberté contractuelle d’octroyer ou non un crédit. Le milieu bancaire tient à ce principe car la seule nature de la convention de crédit, par nature risquée, interdit d’obliger le banquier à courir le risque de ne pas être remboursé.

La liberté inclut le droit de refuser un crédit, sauf responsabilité pour faute dans les pourparlers (1). Cette liberté est certaine, même si un refus doit parfois s’accompagner d’explications aidant le candidat au crédit à comprendre la situation. La décision tient à l’étude du dossier de crédit ou dossier de financement par plusieurs salariés de l’établissement (v. n° 1268) ; si le crédit dépasse un seuil interne à la banque un comité des crédits en débat et décide. Il n’y a donc aucun droit au crédit, pas même en invoquant la relation commerciale établie du Code de commerce(2). Seule la promesse antérieure du banquier limite cette liberté, son inexécution engagerait sa responsabilité civile et l’obligerait à une réparation (3) ; mais, même dans ce cas, l’établissement peut refuser le renouvellement de crédit antérieurement accordée en raison de l’aggravation insurmontable de la situation du client ou, encore, de son utilisation peu sérieuse des crédits déjà octroyés (4).

Cette liberté demeure malgré la multiplication des textes d’ordre public. Elle a donné une grande latitude en technique contractuelle. On distingue les techniques usuelles qui masquent les techniques fondamentales du crédit. Quoique ignorées, elles seules peuvent définir le crédit, quel qu’en soit le contrat spécial ou sa forme. Un crédit à la consommation peut ainsi être octroyé par diverses conventions (prêt, promesse d’avance, débit de compte…) ; chacune constitue un crédit sans que la loi n’en donne le critère – par nature unique et commun (v. n° 1217-1). On simplifie le propos en notant que la technique contractuelle est tantôt fondamentale (Section 1) et tantôt le signe du caractère variable des crédits (Section 2).

Section 1 – Techniques fondamentales de crédit

1220. Éléments et taux – Le crédit est technique contractuelle fondamentale définie par des éléments fondamentaux (§1) ou l’usuelle clause d’intérêt (§ 2).

§ 1 – Les éléments fondamentaux du crédit

1221. L’avance – La notion légale de crédit se fonde sur l’idée implicite d’une avance qui est à cerner (v. n° 1217 et s.). La remise de fonds se comprend aisément en vertu de diverses conventions, dont le prêt qui réalise une avance. Mais, outre les formes légales de crédit précitées, l’avance donne le vertige. Le dépôt bancaire, spécial, finance les banques via leur droit d’usage des fonds déposés (v. n° 906). La fiducie doit aussi pouvoir financer (v. n° 1171). Au cœur du système monétaire, les banques se refinancent auprès de la BCE par la pension livrée (v. n° 1494). Divers contrats transfèrent des sommes qui, se combinant au temps de l’avance, financent celui qui les recueille, sans qu’on s’interroge sur leur qualification en un crédit.

1222. Temps – Le temps est une condition du crédit : une obligation de remboursement sans délai, sans stipulation de terme, dément l’existence d’un crédit. Science économique et pratique bancaire inspirent la distinction des crédits à court, moyen et long terme (crédits à un/deux ans, à plus de deux ans ou à plus de cinq/sept ans), sans texte ni valeur juridique – le crédit de campagne ou les obligations illustrent le jeu du temps (5).

1223. Montants – Les catégories de crédit reposent peu sur la valeur du contrat, de l’avance. Ce n’est pas, en droit, un critère de distinction des conventions : à 10 ou 1 000 €, une vente est une vente, un crédit, un crédit. On ne distingue traditionnellement pas entre micro-contrats, contrats standard, contrats lourds… Mais divers seuils existent : l’application du crédit à la consommation a longtemps dépendu d’un montant inférieur à 21 500 €, fixé désormais entre 200 et 75 000 € – à défaut s’applique le droit commun moins protecteur de l’emprunteur (prêt ou autre convention). La microfinance et donc le micro-crédit, qui se veut solidaire en permettant de petits prêts, renouvellent le débat sinon le droit positif car la loi ne le définit pas et ne pose donc aucun montant (6). Comme des crédits existent sans montant spécifiques (crédit par signature illimité), le montant n’est donc pas un élément essentiel ou consubstantiel du crédit, quoiqu’ils soient généralement indispensables.

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(1) Arrêt Tapie : Cass. Ass. Plén., 9 oct. 2006, n° 06-11056 : Bull. A. P. n° 11, p. 27 ; JCP G 2006, II, 10175, note Th. Bonneau ; D. 2006, p. 2525, obs. X. Delpech ; D. 2006, p. 293, note D. Houtcieff ; JCP E 2006, 2618, note A. Viandier ; JCP E 2007, 1679, n° 19, obs. N. Mathey. Avant le prêt (ou le crédit) ce n’est pas le prêt, un accord de principe permet encore un refus de crédit : Cass. com., 2 juin 2015, n° 14-15632. Comp., une substitution de crédit, une novation, ne se présume pas : Cass. 2e civ., 1er mars 2018, n° 17-10373.Un crédit accordé aux époux n’implique pas de maintenir le crédit de la société des époux, ce qui n’est pas une violation d’une obligation de loyauté, l’économie générale du refinancement ne liant pas les deux financements : Cass. com. 5 avril 2016, n° 14-23947 ; résilier un crédit participe du droit de refuser un crédit (v. n° 1271 et n° 1302). Le banquier peut engager sa responsabilité par des négociations incohérentes et/ou une rupture brutale des pourparlers : Cass. com., 31 mars 1992, n° 90-14867 : Bull. IV, n° 145 ; 7 janv. 1997, n° 94-21561 : D. 1998, 45, note Chauvel.

(2) L’article 442-6, I, 5° ne s’applique pas à l’établissement dont le crédit est régi par le CMF (Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, publié) ; sur l’origine de la question, voyez la jurisprudence posant que les crédits sont des prestations de services n° 808 et 1342 ; Cass. com., 16 déc. 2008, n° 07-18050 : Bull. IV, n° 208 ; v. n° 984.

(3) Cass. com., 18 déc. 1986, n° 85-12098 : Bull. IV, n° 244.

(4) Cass. com., 3 janv. 1996, n° 94-13879, 2e attendu sur le fondement de l’art. 1147 du Code civil ; 3 nov. 2004, n° 01-14433, solution implicite ; ces crédits visaient à accomplir des opérations boursières.

(5) Crédit pour le temps d’exploitation (une saison) : Cass. com., 28 janv. 2014, n° 12-27703 : Bull. IV, n° 20. Les usuelles obligations à 2 ou 3 ans infirment la classification de naguère, v. n° 715 ; sur le temp


Mise à jour en cours au 12 octobre 2019

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Thème d'introduction. Point zero !

Le financement des entreprises est un cours classique des formations économiques et de gestion. Des ouvrages mettent les idées en place et, comme pour tous les grands cours, il existe des ouvrages de 100 pages, simples, de 250 pages et de 500 pages.

Le juriste les feuillettera avec profit (on signale l'ouvrage, presque ludique Responsable financier, Dunod, La boite à outils, 3e éd., 2018 ; en 4 ou 5 pages, Caroline Selmer synthétise les réalités qui forment diverses opérations financières).

Le seul droit ne permet pas de savoir de quoi il retourne, quoique les ouvrages de droit ne le disent pas (il manque un côté pratique ou réaliste, si vous préférez).


Au-delà du contrat et des contrats

Ainsi et notamment, l'approche par les seuls contrats ne permet pas de comprendre la vie de l'entreprise quant à ses financements. En revanche, au moment de l'exécution du juriste professionnel - soit souvent la rédaction d'un contrat - le droit des obligations domine, quoique les textes spéciaux soient nombreux.

Le contrat ne permet pas, seul, de comprendre le financement et sa problématique ; elle incorpore des réalités purement financières (prenons un crédit car les taux sont bas ; évitons une augmentation de capital car les associés n'ont pas de liquidités...) ; cette réalité financière est plus ou moins connotées au plan personnel.

Le juriste doit avoir la palette des financements concevables, il doit savoir les présenter en synthèse et le droit inclut le chiffre (les montants requis influencent la technique juridique qui sera choisie). Comme il y en a quelques dizaines, l'affaire n'est pas toujours simple. Sa grille demeure celle des contrats au sens strict ou des opérations contractuelles complexe (offre de titres, FP, ICOs demain ? Montage avec une société ou un GIE, c'est encore du contrat).


Considérer le contexte de la régulation ou du droit de la régulation

Saisir cette matière, et comprendre cette problématique pratique (quel contrat et quel professionnel pour me financer...), exige de réaliser la lourdeur du Code monétaire et financier (CMF). Il n'est pas rédigé comme la Code civil ou même le Code de commerce. Il suppose davantage d'envergure intellectuelle. Je ne juge pas la valeur de cette méthode législative, j'avertis sur le fait qu'elle comporte un élément notable de complexité.

Pour comprendre le DBF et le CMF, une approche du droit de la régulation est souhaitable ; il faut en avoir une conception ; on ne peut pas ranger la problématique de la régulation après le droit de la consommation, le droit pénal ou le droit de la concurrence... et ne rien en tirer ni en méthode ni au fond.

Le fait de la régulation, le Droit de la régulation, est d'une nature différente. A notre sens, le Droit de la régulation a été conçu et affiné pour en finir, sans le dire, avec le vieux pouvoir exécutif, le vieux pouvoir du Parlement et la vielle Justice (ils mettent tous 10 ans à examiner et à trancher les grands problèmes que les opérateurs économiques rencontrent et les comprennent mal).

Aux politistes ou politologues d'aller plus loin en sortant des analyses classiques.

Le droit du financement est une partie notable mais diluée du CMF [mais aussi du Code civil (le prêt) et du Code de la consommation (crédits aux consommateurs)]. Il faut saisir ces financements à travers le Droit de la régulation qui domine le CMF. La régulation autorise des approches différentes, c'est de la méthode, qui permet de voir les questions sous des angles divers :

- on peut regarder les institutions monétaires, bancaires et financières et les professionnels qu'elles régissent, ce qui conduit aux activités (droit des entreprises prestataires, droit des clients...) et donc au contrat ;

- on peut se concentrer sur les objets financiers (notion d'objet que je préciserai dans les prochains mois dans un essai sur l'IA ; je l'ai trop vaguement dit dans mon DBF, les objets financiers sont les monnaies, les TF, les CF..., on dirait désormais les actifs, les actifs financiers (...) et les actifs numériques),

- on peut encore et toujours, heureusement, exposer la matière en considérant les opérations, si vous préférez les contrats ou les conventions ; on risque alors, et le risque se produit, de mal saisir la force des régulateurs et le jeu des régulés et d'oublier le poids des actifs ; mais devant ou derrière l'actif il y a un contrat.


Circonspection face à la mode de la compliance

En revanche, ce serait excessif de dire qu'on peut comprendre la finance, et donc les financements des entreprises, ou exposer le droit monétaire, bancaire et financier à travers les mécanismes ou la fonction de conformité ou de compliance. Ces concepts posent eux-mêmes d'importants problèmes (il y a déjà des querelles , peut-être exagérées, sur le mot à préférer le français ou l'anglais...) et ne sont pas saisis dans leur portée théorique.

Conformité & compliance sont une nouvelle façon de faire du droit, il faut dire en quoi cela est nouveau, globalement, techniquement et, ensuite, appliquer au contrat, à la personne, à l'activité, au régulateur... les principes de compliance qui sont largement portés (à notre sens) par l'idée de régulation.

Cette application - la compliance - a une dimension administrative rébarbative ; elle n'explique pas par nature les objets contrôlés (contrats de financement et créances en résultant, qualités et devoirs des personnes). Pour cela, seule l'analyse juridique la plus rigoureuse compte. On verra dans 25 ans si cela a changé radicalement les exercices du juriste dans les grandes ou moins grandes entités (entreprises, association, établissements à caractère public...).

Aujourd'hui, il y a une bulle intellectuelle (enfin...) sur ce sujet. Il reste à percer et à mettre à plat. L'excitation générale conduit à qualifier des réalités qui ont parfois 50 ans d'expression de la conformité ou de la compliance, pour faire bien ou à la mode. Non content d'être ridicule, c'est faux. Pour notre préoccupation, celle des contrats de financement, ces errements existent, ils dispensent certains auteurs (de confusions) de livrer une conception de la compliance...

A l'inverse, en plain jeu de la conformité, on ne comprend pas pourquoi les clients ne peuvent pas invoquer de pures règles de compliance, alors que la jurisprudence est claire et bien fondée. On ne comprend pas plus pourquoi des règles peuvent affecter le client. Les secteurs et entités soumis à compliance et conformité ont a faire d'importants efforts de formation de leurs personnels en prenant bien soin d'aller au fond des choses.


Au-delà du contrat mais par le contrat...

On ne va pas masquer la difficulté, savoir ce qu'est un financement n'est pas facile. On sait la JP dans l'affaire SFR qui, si elle intéresse le crédit, participe du débat sur l'idée de financement ; SFR avait cru trouver une bonne combine pour financer ses clients sans en avoir l'air... Cette remarque n'est pas une analyse juridique, elle souligne l'actualité de la question et sa difficulté.

L'affaire a été commentée vingt fois, il n'est pas certain qu'une seule fois il ait été relevé qu'il manque un critère du crédit (en dernier lieu, C. Grimaldi au Dalloz, l'auteur conteste l'arrêt de cassation, mais sur quel critère du crédit ? Toute avance, d'un smartphone ou d'argent, semble être un crédit..., non ?). Curieux et / ou dramatique silence doctrinal ? Ni la définition des crédits par le Code de la consommation, ni la définition des opérations de banque dans le CMF ne donne ce critère du crédit.

Or les entreprises en ont besoin pour se soumettre ou échapper à ces deux codes ! Mais SURTOUT pour savoir comment faire des affaires avec leurs clients (et les ICO ont rappelé, on le verra). L'entreprise, ou fournisseur, qui sait financer son client a souvent le marché !!! Ici comme ailleurs, l'innovation fait défaut, on attend que les américains sortent un truc...

Pour l'idée de financement, il en va a fortiori ainsi puisque les esquisses sur la notion ou l'opération de financement dépendaient, en partie, de la notion de crédit. Alors nous allons naviguer au milieu de contrats et opérations, crédits et financements, dont on ne sait pas bien pourquoi ils sont tels.

L'essentiel de la réflexion est orientée vers le contrat, on l'a dit ; il s'agit d'en choisir l'habit (le type de contrat) et les termes (clauses) qui en seront impératifs. Le propos peut être très large puisque l'entreprise, la société, est une véritable personnalité financière (néologisme tout personnel) avec la capacité d'opérations propres pour se financer (augmentation de capital, le cas échéant offres de titres au public, et aussi offre de titres obligataires), toujours sous le principe distinguant capital social ou dette. C'est encore du contrat mais très spécial, on le redit...

La diversité des cas de financement égare. Il faut la reprendre avec la force et les faiblesses des juristes. On se rétablit avec la question du régime : on retrouve le contrat !


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Thème 8. La convention d'escompte: lumière (singulier) et ombres (pluriels). Les différentes cessions ou procédés. Une convention relativement libre. Un accord cadre.



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Thème 9. La résiliation du crédit, ou quand le Code monétaire et financier évoque le crédit d'exploitation...

Méthode de travail : glose de la disposition légale.

Code monétaire et financier :

Chapitre III : Crédits
Section 2 : Catégories de crédits et opérations assimilées
Sous-section 2 : Crédits aux entreprises
Paragraphe 1 : Crédit d'exploitation

Article L. 313-12
Modifié par Ordonnance n°2013-544 du 27 juin 2013 - art. 3

Tout concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel, qu'un établissement de crédit ou une société de financement consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l'expiration d'un délai de préavis fixé lors de l'octroi du concours. Ce délai ne peut, sous peine de nullité de la rupture du concours, être inférieur à soixante jours. Dans le respect des dispositions légales applicables, l'établissement de crédit ou la société de financement fournit, sur demande de l'entreprise concernée, les raisons de cette réduction ou interruption, qui ne peuvent être demandées par un tiers, ni lui être communiquées. L'établissement de crédit ou la société de financement ne peut être tenu pour responsable des préjudices financiers éventuellement subis par d'autres créanciers du fait du maintien de son engagement durant ce délai.

L'établissement de crédit ou la société de financement n'est pas tenu de respecter un délai de préavis, que l'ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s'avérerait irrémédiablement compromise.

Le non-respect de ces dispositions peut entraîner la responsabilité pécuniaire de l'établissement de crédit ou de la société de financement.

Liens relatifs à cet article
Cité par:
Ordonnance n°2006-60 du 19 janvier 2006 - art. 3 (V)
LOI n°2009-1255 du 19 octobre 2009 - art. 1, v. init.
Code monétaire et financier - art. D313-14-1 (V)
Code monétaire et financier - art. L733-5 (Ab)
Code monétaire et financier - art. L743-5 (VD)
Code monétaire et financier - art. L753-5 (VD)
Code monétaire et financier - art. L763-5 (VD)

Codifié par:
Ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 (V)

Anciens textes:
Loi n°84-46 du 24 janvier 1984 - art. 60 (Ab)


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Thème Z. Financement du photovoltaïque : une opération loin de l'écologie juridique ?

On étudie les opérations de crédit liées aux installations photovoltaïques de production d'électricité.

On y a consacré une brève chronique ici et une étude substantielle dans l'Hebdo Affaires des éditions Lexbase.

Financer le photovoltaïque, de nombreuses difficultés

Ce thème met en scène les entreprises qui installent et vendent "du photovoltaïque" ; plus ou moins directement, elles entendent financer leurs clients. Le financement de l'entreprise a ainsi divers facettes interchangeables : le financement direct de l'entreprise (par un banquier ou par des fonds propres) lui permet de financer des délais à ses clients ; mais cela peut être remplacé par un partenariat avec une banque qui finance les clients (ce qui décharge l'entreprise de nombre de demandes) ; sur le plan légal, le Code de la consommation entre en jeu et mélange ces considérations en imposant un régime juridique à l'opération de vente et au financement. Ce sujet est l'occasion de relater cette situation subtile.

Ce cours sur l'étude de l'ensemble de l'opération fait retrouver la problématique des responsabilités du prêteur professionnel présentée en dernier lieu. On se souvient que le conseil, l'information, la mise en garde, le renseignement, le devoir d'éclairer... (et même la vigilance dit-on parfois au point d'embrouiller même ce qui est clair et indiscutable) sont l'occasion d'arrêts créant des obligations contractuelles qui, adjacentes aux obligations principales, donnent un courant de contentieux.

Ces obligations sont rares quoique parfois dilatées en doctrine.

Deux récents arrêts permettent de se mettre dans le bain, celui de l'actualité juridique.

Premier arrêt. Voilà des clients démarchés, ce qui emporte un régime juridique précis, qui signent pour une installation et s'endettent auprès d'une société de financement.

Ils tentent de faire valoir l' annulation du contrat par trois moyens pratiques. Ils doutaient de la meilleure technique juridique pour y arriver, mais on ne peut pas douter de leur volonté.

La Cour de cassation reproche au juge d'appel de ne pas les avoir entendus. Cassation.

Le contexte est circonscrit au droit de la consommation - que toute entreprise doit, la première parmi tout autre personne, appliquer.

Second arrêt. Avec le même schéma, on trouve un autre arrêt de ces dernières semaines. Il comporte une idée et une solution qui a déjà été utilisée cette année dans des arrêts également non publiés. Les banquiers qui tremblent devant diverses obligations, souvent un peu mythique, y prêteront attention : là, la décision n'est pas mythique.

On sait que le problème tient à l'obligation pour le banquier de libérer les fonds sur des documents (en apparence) régulier ; la Haute Juridiction a été amenée à rappeler l'idée à la base de sa construction (Cass. civ. , 26 sept. 2018, N° 17-20815) : "en statuant ainsi, alors que commet une faute la banque qui s'abstient, avant de verser les fonds empruntés, de vérifier la régularité du contrat principal, la cour d'appel a violé les textes susvisés". C'est l'un des points du contentieux, ce n'est pas le seul. Il mérite une étude en lui-même car des nuances sont possibles.

Dans le second arrêt reproduit ci-dessous, la solution, plus complète, est simple comme du bon droit. On la reprend ici pour toute clarté :

le prêteur qui verse les fonds, sans procéder, préalablement, auprès du vendeur et de l'emprunteur, aux vérifications qui lui auraient permis de constater que le contrat de démarchage à domicile était affecté d'une cause de nullité, est privé de sa créance de restitution du capital emprunté.

Voilà qui pose bien des questions, sur le conseil dû (même si l'expression est un peu exagérée) et sur la sanction appliquée.

La chronique précitée se fondait sur une vingtaine d'arrêts. On voit avec ces deux arrêts que les problèmes s'accumulent. Le financement du photovoltaïque, pour faire nombre de déchets contentieux, est une opération loin de l'écologie juridique.


Legifrance

Cour de cassation, chambre civile 1
Audience publique du mercredi 24 octobre 2018
N° de pourvoi: 17-21317
Non publié au bulletin Cassation

Mme Batut (président), président
SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP de Nervo et Poupet, avocat(s)

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche :

Vu l'article 1138 du code civil,
dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 2 août 2012, M. X... et Mme Y..., démarchés à leur domicile, ont conclu avec la société Eco synergie un contrat portant sur la fourniture et l'installation de panneaux photovoltaïques et ont souscrit auprès la société Banque Solfea, aux droits de laquelle vient la société BNP Paribas Personal Finance (la banque), un contrat de prêt destiné au financement de l'opération ; que, faisant état de diverses irrégularités affectant le contrat de fourniture, ils ont assigné la banque et Mme Z..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Eco synergie, en annulation des contrats et en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation du contrat conclu avec la société Eco synergie, l'arrêt retient que M. X... et Mme Y... ont volontairement exécuté celui-ci en mettant en service l'installation litigieuse et en consentant au paiement des échéances de remboursement du prêt, et que cette exécution volontaire, en connaissance des vices affectant le contrat, vaut confirmation des dispositions du contrat et emporte renonciation au moyen de nullité ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que, le 8 mars 2013, ils avaient adressé à la société Eco synergie une lettre demandant l'annulation du contrat, suivie, le 17 avril, de l'envoi d'une lettre au procureur de la République l'informant de la situation et, le 2 août de la même année, de l'engagement de la procédure d'annulation, manifestant ainsi leur volonté de poursuivre l'annulation du contrat sans intention de réparer le vice l'affectant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal ni sur le pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;



Cour de cassation, chambre civile 1
Audience publique du mercredi 26 septembre 2018
N° de pourvoi: 17-18083
Non publié au bulletin Cassation partielle sans renvoi

Mme Batut (président), président
SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Foussard et Froger, avocat(s)

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la SCP Moyrand-Bally, en qualité de mandataire liquidateur de la société Groupe éco France ;

Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :

Vu l'article L. 311-31 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, et l'article L. 311-32, devenu L. 312-55 du même code ;

Attendu que le prêteur qui verse les fonds, sans procéder, préalablement, auprès du vendeur et de l'emprunteur, aux vérifications qui lui auraient permis de constater que le contrat de démarchage à domicile était affecté d'une cause de nullité, est privé de sa créance de restitution du capital emprunté ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 18 décembre 2012, à la suite d'un démarchage à domicile, M. X... (l'emprunteur) a acquis de la société Groupe éco France (le vendeur) des panneaux photovoltaïques, financés par un crédit de 24 500 euros, souscrit auprès de la société Sygma banque, aux droits de laquelle se trouve la société BNP Paribas Personal Finance (le prêteur) ; qu'il a assigné le vendeur et le prêteur en résolution des contrats principal et de crédit affecté, puis demandé la nullité de ces derniers, sollicitant en outre que le prêteur soit privé de sa créance de restitution du capital prêté ; que la nullité du contrat de vente pour non-respect des dispositions légales régissant la vente par démarchage, et celle du contrat de crédit affecté ont été prononcées ;

Attendu que, pour condamner l'emprunteur à restituer le capital prêté, l'arrêt relève que l'emprunteur a signé sans réserve l'attestation de livraison et de réalisation des prestations de service ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu, pour annuler le contrat de vente, que le bon de commande comportait de nombreuses irrégularités, tenant à l'absence de mention des modalités d'exécution du contrat, à l'imprécision des caractéristiques des biens vendus, à la non-indication de façon apparente des dispositions légales et à l'irrégularité du bordereau de rétractation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les textes susvisés ;

Et attendu qu'en application de l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire, la Cour de cassation est en mesure, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. X... à rembourser à la société BNP Paribas Personal Finance, venant aux droits de la SA Sygma banque, la somme de 24 500 euros, sous déduction des échéances déjà payées, ainsi qu'aux dépens de la procédure d'appel, et en ce qu'il fixe la créance de M. X... au passif de la société Groupe éco France à la somme de 24 500 euros au titre du remboursement du prêt de l'installation photovoltaïque, l'arrêt rendu le 23 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Caen...





Thème Z - Le crédit d'exploitation

En pratique, pour cette séance, on parle du prêt (escamoté plus haut) et on passe à ce que le Code de commerce appelle le crédit d'exploitation. Il s'agit d'une règle qui tire sur le principe, un délai qui se pique d'éthique, une mesure qui renvoie à l'existence de la concurrence, enfin bref un dispositif dont on pourrait parler des jours et des nuits.

Dans le CMF, le titre relatif au crédit comprend des dispositions sur les taux (art. L. 313-1 à L. 313-6), puis les catégories de crédits et opérations assimilées :

- le crédit-bail (art. L. 313-7 à L. 313-11) ;
- les crédits aux entreprises avec, en vérité, le seul crédit d'exploitation (art. L. 313-12 à L. 313-12-2), qui n’en est pas un ;
- les prêts participatifs (art. L. 313-13), à distinguer des titres participatifs ;
- les « procédures de mobilisation des créances professionnelles », réputées acquises ;
- et le financement participatif, vu plus haut.
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On engagera le débat sur la base suivante.

1402. Trompe l’œil – Sous l’appellation « crédit d’exploitation », l’article L. 313-12 CMF n’établit pas un régime des divers crédits et prêts nécessaires à l’exploitation des entreprises. Ainsi, l’expression crédit d’exploitation, souvent utilisée par la pratique pour désigner divers crédits aux entreprises, n’a pas un tel sens en droit. Ce trompe-l’œil à la façade du CMF institue un régime commun de rupture de certains crédits, un régime des résiliations des crédits aux entreprises, habituels ou permanents, à durée indéterminée. La loi du 19 octobre 2009 l’a complété de deux dispositions. L’article L. 313-12-1 oblige le professionnel à communiquer la note (notation interne), ce qui vaut spécialement en cas de refus de crédit ; la disposition vise « leur notation et une explication », la communication ne porte pas sur l’entière analyse ou tous les documents : le dossier reste la propriété du banquier. L’article L. 313-12-2 invite la BDF à publier les statistiques de crédits aux jeunes entreprises et PME (texte mal placé). Contrairement à la pure logique, l’expression « crédit d’exploitation » ne désigne pas une convention spéciale de financement. Les codes annotés portent sous cet article – ce qui le dépasse – l’entière jurisprudence relative aux crédits et au régime de la responsabilité.

1403. Définition – L’article L. 313-12 du CMF concerne, pour tout « concours » ou financement, les financiers et les entreprises clientes. Il dispose :

« Tout concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel, qu'un établissement de crédit consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l'expiration d'un délai de préavis fixé lors de l'octroi du concours. Ce délai ne peut, sous peine de nullité de la rupture du concours, être inférieur à soixante jours. Dans le respect des dispositions légales applicables, l'établissement de crédit fournit, sur demande de l'entreprise concernée, les raisons de cette réduction ou interruption, qui ne peuvent être demandées par un tiers, ni lui être communiquées. L'établissement de crédit ne peut être tenu pour responsable des préjudices financiers éventuellement subis par d'autres créanciers du fait du maintien de son engagement durant ce délai. ».

Le banquier ne peut pas laisser tomber un client sans lui donner soixante jours pour se retourner ; forcé au financement durant ce délai, il bénéficie d’un principe d’irresponsabilité pour les recours des tiers. L’article précise que l’établissement n’est pas tenu de respecter un délai de préavis, que l’ouverture de crédit, soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise. Le non-respect de ces dispositions peut entraîner la responsabilité pécuniaire de l’établissement de crédit.

1404. Résiliation – Il y a ici une forme de refus de crédit pour l’avenir (v. n° 1119) qui intervient après une convention de crédit. La banque peut en prononcer la rupture mais pas de manière intempestive, car cela pourrait être préjudiciable à l’entreprise emprunteuse. Le délai de préavis de soixante jours, finalement sanctifié dans la loi, entérine le droit à résiliation et consacre le droit du client à un répit pour trouver un autre financement. /...

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On retrouve une décision récente qui vaut la mention : Les dispositions de l'article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce relatives à la responsabilité encourue pour rupture brutale d'une relation commerciale établie ne s'appliquent pas à la rupture ou au non-renouvellement de crédits consentis par un établissement de crédit à une entreprise, ces opérations étant exclusivement régies par les dispositions du code monétaire et financier.

La finance n'est pas l'économie réelle, le juge ne le juge pas, il le subit.

En pratique : le demandeur semblait malin...

Cass. com., 25 octobre 2017, n° 16-16839 ; Lexbase Hebdo - Edition Affaires, 21 décembre 2017, nº 535.

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Une note d'actualité avec un arrêt d'appel dont on ne montre qu'une imperfection parmi tant d'autres, la confusion est presque amusante, une sorte de droit acquis de la cliente la société F... En somme, la forme de la réalisation et le délai prévu ne limite pas la liberté du crédit.

Cour de cassation
chambre commerciale

Audience publique du mercredi 28 février 2018
N° de pourvoi: 16-19136
Non publié au bulletin Cassation

M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président), président
SCP François-Henri Briard, SCP Piwnica et Molinié, avocat(s)
...
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la C... et associés (la société F... ) et sa gérante B... ont, chacune, ouvert un compte courant dans les livres de la société Crédit du Nord (la banque) et bénéficié de facilités de trésorerie ; que la banque a dénoncé ses concours et les conventions de compte courant à l'expiration du délai de préavis convenu puis a assigné en paiement B... et la société qui, invoquant le caractère fautif de cette dénonciation, ont demandé à titre reconventionnel la condamnation de la banque au paiement de dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches :

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 313-12 et D. 313-14-1 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable à la cause ;
Attendu que pour dire fautive l'interruption à l'expiration d'un délai de préavis de soixante jours du concours à durée indéterminée consenti à la société F... et condamner la banque à lui payer des dommages-intérêts, l'arrêt retient, d'un côté, que la situation financière de cette société n'était pas obérée et que le solde débiteur de son compte était régularisé à la date de la réception de la lettre de résiliation et, de l'autre, que la banque avait rejeté plusieurs chèques dans des conditions abusives ;

Qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser un comportement fautif de la banque résultant de l'interruption du concours consenti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Sur le même moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour déclarer abusive la résiliation de la convention de compte courant à durée indéterminée conclue avec la société F... , l'arrêt retient que cette résiliation aurait dû être précédée d'un préavis de six à douze mois ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la banque a respecté le délai de préavis de soixante jours stipulé par le contrat d'ouverture de compte dans la limite de la loi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

....
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Thème Z - La structure de l'endettement global. Vues générales sur la résistance de la personne morale aux demandes des associés, des obligataires et autres créanciers.

Synthèse sur la situation financière globale de la société.





Thème Z , Trois remarques sur une théorie des taux


Thèmes 10 et 11, Le crédit-bail (art. L. 313-7 à L. 313-11) et l'affacturage


Le crédit-bail. 

L'actualité a été dominée cette années par un revirement qui est le signe des temps contractuels du moment.

Crédit-bail, arrêt de chambre mixte

L'affacturage

Où l'on peut retrouver le "bordereau Dailly"...



Thème 12 Les crédits syndiqués

Les appellations de l'opération.
La distinction d'avec d'autres opérations (le financement de projet)
Les raisons de ce type d'opération.
La structuration de l'opération.


I. Les négociations

Le projet industriel (l'emprunteur et ses besoins, sa notation)
Le projet financier (sommes, intérêts, commissions, garanties)
Le projet juridique (actes officiels, actes officieux ou confidentiels)

II. La conclusion du crédit

Information et conseil
Projets d'actes entre syndiqués
Projet de contrat de prêt
Techniques de délivrance des fonds


III. L'exécution du crédit

La surveillance de l'opération industrielle
La surveillance des remboursements
Les recours pour non-remboursements
La perspective des procédures collectives


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Le crédit syndiqué : un mal aimé ?

Pas plus que la monnaie qui n'a pas de droit de cité dans les ouvrages de droit bancaire ou de "droit du crédit" et qui est autrement cardinale...

Cet extrait ( Revue de Droit bancaire et financier n° 4, Juillet 2017, dossier 24) le dit clairement. C'est plutôt vrai. Les causes tiennent sans doute au fait que la plupart des auteurs n'ont pas accès aux documents contractuels. Les praticiens qui lisent les professeurs devraient parfois se demander d'où ils tiennent leurs sources...

"Réflexions d'actualité sur le crédit syndiqué

Grande figure du financement des entreprises, le crédit syndiqué n’est curieusement pas un sujet chéri par la doctrine juridique. À l’exception des écrits de Maître Emmanuelle Bouretz (J-Cl. Banque et Bourse, Crédits syndiqués, fasc 505 et 506 ; Crédits syndiqués, transfert et partage du risque entre banques, Revue Banque Édition 2005), peu d’articles lui sont consacrés alors pourtant qu’il constitue une opération centrale dans l’activité des banques de financement et d’investissement. L’explication tient sans doute au fait que le crédit syndiqué ne fait l’objet d’aucun régime légal spécial et qu’il donne lieu à peu de jurisprudence. Il évolue dans le cadre discret de la pratique contractuelle bancaire. Juristes de banque et avocats spécialisés s’emploient ainsi à gérer les montages contractuels qui s’articulent autour de la convention de place de la Loan Market Association (connu sous le nom de « contrat LMA ») à laquelle se greffe tout un ensemble de « documentations »."

Ce dossier fait une mise à jour :

" Dans ce dossier :

— Messieurs Alexandre Bordenave, Benoît Fournier et Benjamin Guilleminot du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre dressent ainsi le bilan de son incidence sur le contrat de place LMA (étude 25) ;
— Monsieur Antoine Arsac, juriste Financement dans la banque Natixis, livre sa réflexion sur les potentialités offertes par la cession de contrat telle qu’elle a été consacrée par la réforme du 10 février 2016 (étude 26) ;
— Madame Florence Klock, responsable juridique Financement immobilier de la banque Natixis et madame Myriam Roussille, professeur de droit, montrent les apports et dégagent les précautions à prendre suite à la réforme, sur la question du transfert de sûretés qui mobilisent les juristes dès le montage des crédits syndiqués dans la perspective d’une cession de participation future (étude 27);
— Madame Virginie Barbier du cabinet Herbert Smith Freehills Paris LLP expose l’intérêt que présente la rénovation du régime de l’agent des sûretés opérée par l'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 pour les crédits syndiqués (étude 28).
"




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Thème 1.

Reconstitution par les étudiants des diverses formes de financement (discussion ouverte).


Cette réflexion joue avec l’unité de l’idée de financement et sa diversité.
Chaque opération (contrat bilatéral ou autre, à trois) et chaque règle légale de tout contrat jouera entre ces deux pôles, et ce pour la moindre technique.
Le principe du remboursement joue sur l’unité… l’information de l’emprunteur joue sur la diversité.
Mais le remboursement annoncé de l’apport… n’est pas la pratique la plus courante quand l’associé passe après tous les débiteurs de la personne morale, voire après certains porteurs de titres de capital.
Ce « jeu » consiste à arriver, pour un cas (tel besoin de financement pour telle entreprise), à une situation simple pour des situations juridiquement et objectivement complexes : il s’agit de vous montrer le besoin de « culture juridique » et de « culture financière »… pour approcher un cas.

Les familles de financement.

La famille des « financements des entreprises » (l’intitulé du cours) n’existe probablement pas…
Il n’existe que factuellement : si une entreprise parvient à se financer par Ω, alors Ω est un financement. On n’est plus dans la compréhension, mais dans le « subi », la pratique commande à la Loi…
La famille du financement : financer est-ce une activité juridique disposant d’une définition ? La réponse est non. La loi ignore… la Finance !
Il n’y a pas de matière juridique au sens d’un Droit, le CMF, compilation récente et urgente est catastrophique.
Mais le FP montre qu’il y a une utilité à la notion [1].
On peut toutefois admettre que le financement est une famille, celle des opérations qui donne des moyens… distinguer CS / crédits. Seule utilité ?
Mais quels moyens ?!
Argent (liquidités), chose (chose louée), ou autre (confiance du crédit par signature).
Vous voyez là le crédit. Mais… La même structure ou presque s’observe avec le capital social (argent, apport en nature ou, ressemblance lointaine, apport de confiance et de travail) pour l’apport en… ???

La douzaine de catégories de financements à identifier.

Crédits ou bien prêts, découverts, promesses de fonds…
Signatures : caution (bancaires ou non, en principe bancaire), aval, garantie autonome ou à première demande, crédit documentaire, ducroire bancaire…
Catégorie ouverte si l’on songe à toutes les techniques étrangères qui empruntent à la même brutalité : payer, discuter après voire pas du tout… Une sœur, l’assurance-crédit.
Dons et subventions : domaine politique, associatif (int général + défiscalisation)
Capitalisation : CS et à la marge autres titres de fonds propres (titres subordonnés, dont la catégorie légale des titres participatifs, titres convertibles an actions ds certains cas, ORA ?).

Petit cas : d’où vient, dans les textes, la famille de financement ou catégorie « capitalisation » ; assez nettement des principes de ce qu’est un apport et associé qui peut ne pas revoir son apport (C. civ., 1832, al. 3, « Les associés s’engagent à contribuer aux pertes » ; et de l’illusion : Article 1844-9, « Après paiement des dettes et remboursement du capital social, le partage de l'actif est effectué entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation aux bénéfices, sauf clause ou convention contraire. » ; quel remboursement quand vous la personne morale n’a plus rien ? C’est donc un financement risqué avec un droit de remboursement limité par celui, prioritaire, des dettes sociales…

Conclusion (provisoire) sur les catégories.

Il y a catégorie et catégorie… (pourquoi n’y a-t-il pas une unité assez nette, des petites et grandes catégories (concept d’Aristote) ? Parce qu’il faudrait en avoir fait l’observation, en tirer l’intuition, puis l’invention et l’organisation (la caler…) ; cela prend une personne : intelligence, culture, travail et de surcroît au moment de l’acte, être lucide et ne pas se tromper…, la chose exige trente ans de travail) .

Valeurs des catégories de financement.

La valeur dépend selon nous de domaine hors du droit, de la vraie vie. Il peut exister une valeur juridique interne (intrinsèque), quand l’opération fonctionne en pratique sans de multiples hésitations pour exécuter le contrat et sans contentieux (panneaux solaires…).
La valeur qu’un financement souligne n’est pas en principe une catégorie juridique, entendez une catégorie déterminante, essentielle et généralement efficiente. Entendez !
Valeur économique (court/long, mobilier/immobilier avec hyp. ou caution bancaire ou PPD)
Comprenez bien : un prêt immo ressemble à un prêt mobilier (sur le principe ! le même contrat, le prêt, même si le régime diffèrera pour diverses raisons et règles techniques).
Valeur comptable (fonds propres, quasi-fonds propres, dettes, dettes à très long terme ou même sans échéance)
Valeur financière (clarté de la cause financée, affinement du risque par des clauses où jouent les équations, financement introduisant la flexibilité de plusieurs monnaies)
Valeur éthique ; mon financement est-il de l’argent : propre, utilisé proprement (%), à des fins propres (humanité et/ou planète respectées)…
Les choses changent ou sont appelées à changer, demain les financements éthiques seront peut-être une grande catégorie légale (et contractuelle) du CMF voire du Code civil. Il paraît que, sinon, on mourra tous…

Catégories principales (classifications utiles au praticiens).

Crédit/Capital - Crédit ou Capital/Don - Crédit ou Capital/Subvention
Capital ou titres de fonds propres (quasi capital), cas proche des titres associatifs ?
Naturellement ces deux distinctions reprennent une réalité comptable ; en vérité, la réalité comptable prend compte le distingo juridique ! La comptabilité est fondamentalement du droit comptable…
Les Cocos... obligs valant actions ?]url:https://www.hervecausse.info/Une-emission-d-obligations-convertibles-en-actions-se-remarque-Ou-comment-un-obligataire-peut-devenir-associe-pour_a525.html
Appel au public (OPTF ou Financement participatif-FP) / contrat bilatéral / Pool, crédit syndiqué
Financement qui avance de l’argent (flux de monnaie) et les autres (signature, chose du crédit-bail qui est louée et le flux est la remise de la chose ; voyez l’approche du CB….[2]
on va retrouver les tokens d’utilité des ICO dans quelques années dans la loi (PACTE peu clair).
Financement avec ou sans mobilisation de créances (contrat de liquidité… ?)
Financement par des professionnels (BQUE) et autres (monopole limité…).
Financement interne ou international

Trois remarques très juridiques.

Les sûretés ne sont pas un critère général de distinction des financements sauf exception (par exemple, le prêt viager hypothécaire [3], certains se souviendront aussi du prêt de ma tante, la Caisse de crédit municipal avec son prêt sur gage corporel, exemple hors entreprise il est vrai).
Au plan économique oui, la différence est évidente et manifeste (c’est celui qui consent une sûreté qui supporte le risque du financement).
Le temps si important… (pour les taux, la prise de sûretés, le calcul du risque qui dure selon le temps…) ne semble pas un critère du financement ; il peut être très court ou très long (1 jour ou cent ans), le contrat en cause domine (par exemple le prêt. Le temps – en principe - ne change pas le contrat en cause.
Il change les choses en fait : un titre obligataire à cent ans laisse le débiteur tranquille pendant 99 ans ! On simplifie car l’obligataire aura divers droits, par diverses clauses (du contrat d’émission obligataire) de surveiller l’émetteur.
L’argent, la monnaie, ne semble pas être déterminante pour identifier un financement, alors que la définition de l’opération de crédit se réfère à la notion de fonds. Ce qui compte davanatge, c’est les moyens avancés : ce sont eux qui « financent » ! Aident…

Catégories secondaires ou relatives : peu de clarté.

Dans, par exemple, la catégorie des financements par mobilisation des créances : lettre de change, bordereau Dailly, bordereau à un fonds de titrisation, affacturage ; il y a une question annexe, celle du nantissement des créances (sûreté qui permet de garantir un financement fournissant des liquidités (des moyens) et qui, en pratique, permet d’obtenir des liquidité).
Le bordereau Dailly peut être une cession ou un nantissement : ce dernier, ce simple nantissement de créances, est-il un financement ?
On peut en douter.
Une sûreté n’est pas un crédit, mais elle en donne.
Cependant, la caution donnée régulièrement à titre professionnel (rémunéré) est considéré comme une opérations de crédit au sens du CMF… donc un crédit ?
Le flou de la notion de crédit remonte sur (affecte) celle de financement !

La réception de ces catégories en droit positif.

Textes et définitions.
Trois codes au moins (subrogation/cession dans le Code civil, Code de la consommation plus que Code de commerce ( ?! ) ; lequel vise la banque et ses actes comme actes de commerce ) et évidemment CMF…
AUCUNE définition générale. Un peu pareil pour le crédit (les opérations de crédit du CMF (définitions des métiers financiers à agrément) c’est une enveloppe grossière évitant de cerner le critère du crédit, c’est du « petit droit » écrit entre quelques juristes d’institutions centrales ; le grand droit ne peut résulter que de débats publics (demos) transparents et approfondis. Il n’a jamais eu lieu… ! On ne sait même pas, dans les manuels, dire que le problème existe.
La loi montre toutes les facettes. Evidences (CS), clartés (crédit-bail) et lacunes (les divers crédits par signature).
Exemple d’une reconnaissance spéciale pour une nouvelle catégorie (?) de financement : la société ayant des liens avec un autre peut lui faire des prêts (loi Macron) [4] : on parle de désintermédiation du crédit interentreprises. Ce financement peut seulement exister s’il existe une entreprise qui est, en quelque sorte, une société partenaire. C’est inédit, nouveau par rapport à tous les classements antérieurs.

La notion de crédit face à celle de financement.

Opérations de crédit dans le CMF implique une notion élargie du crédit.
Ainsi, les cautions bancaires sont une opération de crédit sans vous donner le moindre cash ! On l’a dit. Problème. Voilà une opération de crédit qui ne finance pas, en elle-même. Cette opération vous « financera » seulement si une BQUE vous accorde un crédit en bénéficiant de cette caution.
Cette opération de crédit qui vous permet en pratique de conclure une opération de crédit est-elle un financement ? Dieu seul le sait ! Comprenez, ni la doctrine, ni la JP ni la loi ne le sait (3 personnifications sans rigueur).
La notion de financement semble toutefois supporter deux observations sûres :
- Elle est plus large que le crédit pour englober le financement des sociétés (CS) et les dons/subventions.
- Elle semble viser la fourniture de moyens (liquidités ou autres) et semble éloignée des actes de garanties (caution et autres (mais le débit du compte courant finance en même temps qu'il garantit) ; la législation bancaire, pour encadrer les sociétés qui les pratiquent, en a fait des « opérations de crédit » [5]. En donnant une fonction de crédit, ces actes de garantie ont un lien avec le financement. Vous avez dit "lien" ?

L’utilité de la notion de financement.

Une utilité plus économique que juridique ? Et encore ?
Une utilité qui a au moins servi une fois en légistique (FP = don + prêt + CS) ; de ce fait on a du mal en doctrine à voir l’originalité du FP… il repose pourtant sur un point unique, indivisible et idéal… !
Une utilité plus générale, avec la législation AB dite LAB depuis le début des années 90. Tout ce registre, qui donne le droit de la conformité, se fonde sur diverses relations d’argent, dont l’idée même de financement.
Le comportement du législateur face à ces complications extrêmes.
La méthode millénaire des bons vieux contrats (spéciaux).
Chaque fois que je vois un truc qui se fait, j’en fais un contrat (spécial bien sûr). On empile jusqu’à ne plus rien comprendre… cinquante régimes de financements.
L’ordre ou la frénésie de lois du gouvernement (une mode de 25 ans) : il faut choisir.

Les plats de saison.

… où comment s’exciter sur Linkedin, Facebook ou dans les séminaires ou colloques « pro »… L’absence de rigueur (juridique… quel contrat rédiger et comment ?) règne ici plus qu’ailleurs (influence de l’économie).
On peut ainsi relever quelques notions de saison, à la mode, notions aussi creuses que fréquentes.
La levée de fonds. La Fintech. L’ICO (le creux est entrain de se remplir en droit). Une question alors survient…

Le financement est-il un plat de saison ?

Une mode passagère ? On retrouve un peu la question du crédit à travers celle du financement ; ce dernier, lui, pose des problèmes de logique politique plus difficiles, alors que le crédit ne pose que quelques problèmes techniques (bon, à voir…).


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[1] La loi place les CIP in limine qui cachent les opérations qu’ils font (les financements), CMF :

Chapitre VII : Les conseillers en investissements participatifs

Section 1 : Définition

Article L547-1- I. – Les conseillers en investissements participatifs sont les personnes morales exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil en investissement mentionnée au 5 de l'article L. 321-1 portant sur des offres de titres de capital et de titres de créance définis par décret, réalisées dans les conditions fixées au I bis ou au 2 du II de l'article L. 411-2.

L'activité exercée par les conseillers en investissements participatifs porte également sur les offres de minibons mentionnés à l'article L. 223-6. Ils exercent alors une activité identique à celle prévue au 5 de l'article L. 321-1 s'agissant des titres financiers.

Les activités mentionnées aux premier et deuxième alinéas sont menées au moyen d'un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

[2] Article L313-7
Les opérations de crédit-bail mentionnées par la présente sous-section sont :

1. Les opérations de location de biens d'équipement ou de matériel d'outillage achetés en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d'acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers ;

2. Les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel… à lire !

[3] Article L. 314-1 - LOI n°2015-992 du 17 août 2015 - art. 24 – Abrogé (recodification !) par Ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 - art. 34 (V) : I. - Le prêt viager hypothécaire est un contrat par lequel un établissement de crédit ou un établissement financier consent à une personne physique un prêt sous forme d'un capital ou de versements périodiques, garanti par une hypothèque constituée sur un bien immobilier de l'emprunteur à usage exclusif d'habitation et dont le remboursement-principal et intérêts capitalisés annuellement ne peut être exigé qu'au décès de l'emprunteur ou lors de l'aliénation ou du démembrement de la propriété de l'immeuble hypothéqué s'ils surviennent avant le décès.

Son régime est déterminé par les dispositions du présent chapitre.

[4] HC, DBF, n° 61 : Depuis la loi Macron n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, l’article L. 511-6, al. 2, 3° bis, autorise nouvellement diverses opérations de crédit à raison de la qualité des personnes en cause. L’article 167 de la loi pour la croissance ajoute un alinéa « 3 bis » innovateur valant principe. La loi autorise ainsi certaines SA ou SARL à prêter à des petites entreprises (micro-entreprises, PME et ETI) ; même si c'est sous diverses conditions, dont une limite de deux ans, cela libère le crédit inter-entreprises quand il existe des « des liens économiques le justifiant ».

[5] Les opérations de banque sont : « la réception de fonds du public remboursables, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement » (art. L. 311-1, CMF). L’article L 313-1 :

Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie.

Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat.

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Le fascicule du Jcl Banque offre un résumé de l'opération dont le dernier point est amusant, et par son contenu et par ses termes.

Par son contenu l'auteur, E. Bouretz, affiche sa préférence pour

" La nature juridique des relations entre banques (contrat de syndicat) est controversée en jurisprudence et en doctrine. Deux thèses principales s'affrontent, l'une partisane de la société en participation, l'autre, juridiquement plus juste et en tout cas plus réaliste, partisane d'une convention sui generis (V. n° 199 à 217). "

L'hésitation entre le plus juste ou le plus réaliste est amusante ; on ne peut pas régler la qualification par le réalisme, ce qui ne veut rien dire, et dire de son choix qu'il est plus juste pose un grand problème de cohérence. On peut faire un choix et le considérer juste, mais non sur le motif de ce seul terme.

La qualification en sui generis n'étant pas une qualification, on se demande ce qu'il y a comme substance qui puisse tant mélanger les termes du problèmes...

On objectera de principe que la société est une belle qualification, s'il y a l'affectio societatis. Donc, la qualification dépend des termes contractuels qu'on ne peut tenir de principe comme étant toujours identiques (même si la créativité est une chose rare...).



Mardi 12 Novembre 2019
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