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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



L'entreprise n'a pas droit au secret professionnel de ses correspondances ou pièces juridiques. Le Juriste d'entreprise non plus ! Les Avocats oui. Pièces, Négociations et Echanges confidentiels (TPICE, 17 septembre 2007, Akzo).



Le Tribunal de première instance des Communautés européennes refuse d'accorder aux juristes d'entreprises le secret professionnel des échanges et correspondances (TPICE, 17 septembre 2007, Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd, aff. jtes T-125/03 et T-253/03). C'est une des forces de la profession d'avocat : leurs documents ne peuvent pas être saisis et encore moins produits en justice à titre de preuve, ni même à titre de renseignement ou information de la juridiction.

La négociation entre avocats , au nom de leurs clients, est donc très protectrice des intérêts du client. Le dossier de l'avocat (ses pièces) ne va jamais en justice (ni ses correspondances...). Ce principe n'est pas un obstacle à la justice : tous les documents du client peuvent être saisis… mais chez lui ! On sait par ailleurs qu'une entreprise, une société, doit garder par devers elle les pièces relatives à son activité (factures, relevés bancaires…). Le secret professionnel n'est donc pas une arme de la fraude. Au contraire, il est un des moyens d'une justice objective avec un justiciable (personne physique ou morale) assisté d'un professionnel dans lequel, sans réserve, il peut placer sa confiance ; sans cela, point de droit de défendre...

Le TPICE a refusé, ce 17 septembre, de reconnaître aux juristes d'entreprise le bénéfice du legal privilege., soit ce secret d'entreprise (Olivia DUFOUR, Affaire AKZO : La grande déception !, LPA, 28 septembre 2007 n° 195, p. 3).

Le service juridique d'une entreprise (en principe une société) n'est pas un organe de la personne morale et ne dispose d'aucun statut particulier. Cela n'a jamais été le cas. Cela n'est pas soutenu non plus, ce qui est probablement une erreur stratégique (juristes d'entreprises, notez la piste). En pratique, les juristes ne disposent pas d'un contrat de travail spécifique (voilà peut-être une autre voie…). Ils sont aux ordres (lien de subordination) de la direction générale, qui incarne la personne morale, laquelle est la personne (par hypothèse) poursuivie en justice ou objet d'une enquête. Soutenir et revendiquer une indépendance quand tout vous rend dépendant n'a guère de sens. Mais les amicales corporatistes adorent pratiquer la langue de bois et l'exercice du tour en rond. Ce qui fait perdre beaucoup de temps à tout le monde, dont les ministères…

La solution ne faisait donc (à notre sens) guère de doute. L'agitation professionnelle (pardon mesdames et messieurs de ma franchise) des juristes d'entreprise n'a jamais débouché sur une idée et un principe qui, mis en œuvre, visible, fort, aurait pu conduire à une solution différente. Le mal-être de cette profession juridique (comme d'autres…) ne passe donc pas par la voie d'un jugement ou d'un arrêt, mais par une réforme européenne complète de ce qu'ils sont… et, du coup, de ce que seraient et deviendraient les avocats. Pourquoi pas après tout, mais le chantier passe par une étude préalable qui mette clé en main un règlement communautaire…

Pour l'heure, l'action déployée ne nous semble guère pertinente. La demande de "récupérer" gratis le statut d'avocat n'est ni pertinente, ni possible. Ces derniers ne peuvent que refuser cette voie, d'abord pour des raisons commerciales : pertes de clients très probable ; d'ailleurs, le nombre croissant des avocats ne justifie pas que les entreprises bénéficient des droits d'une professions quand tant de jeunes avocats pourraient être le bras quotidien des entreprises, et probablement à moindre frais, si elles avaient le talent et le courage de ne pas se réfugier sous la couverture de "grands cabinets" qui font autant payer leur nom que leur prestations.

L'affaire qui a donné lieu à la décision illustre l'improbabilité de donner aux juristes d'entreprise un statut très spécial, sauf à tout bouleverser (dans un règlement communautaire au nom de la liberté de…). En février 2003, la Commission européenne avait ordonné une enquête afin de prouver des pratiques anticoncurrentielles. La saisie de plusieurs documents dont un mémorandum rédigé par le directeur général pour son avocat du document comportant des annotations manuscrites faisant référence à un entretien avec un avocat. Les fonctionnaires en prennent copie et placent celle-ci sous scellés ; c'est sur cette situation que le juge est saisi et il acceptera que ces documents soient versés au dossier. C'est la décision.

Il y aurait à détailler.

Les juristes d'entreprises veulent travailler, disent-ils, en toute indépendance et, pour cela, ils demandent la confidentialité. Vite dit, c'est inverser cause et effet. C'est parce que les avocats sont indépendants qu'ils ont la confidentialité et non l'inverse ! Avec de telles erreurs d'analyse, on about à rien. D'ailleurs, la décision le dit : l'avocat qui travaille en entreprise (situation qui peut exister dans certains pays) n'a plus le bénéfice du secret. Un Bâtonnier, important, soutient qu'il faudrait réfléchir au statut du Droit en Europe. Je ne comprends pas cette invite. Réfléchir au Droit ? Voilà un programme plus que flou.

Le débat est précis et on le rnd flou ? L'avocat dispose du secret car, outre son indépendance statutaire, parce qu'il a vocation à parler au juge pour défendre un client. Or c'est bien cette mission judiciaire qui exige, dans un régime démocratique, l'indépendance de l'avocat de tout pouvoir (entreprise, collectivité publique, association…). Ainsi, le secret professionnel qui "inonde" la profession tient à la vocation systématique de cette profession d'être, à l'occasion, auxiliaire de justice. L'indépendance, ça ne se décrète pas, cela se construit. Or les juristes d'entreprise n'étant pas indépendant, leur vocation au secret des correspondances (et autres échanges) n'a pas de sens.

Au total, vis-à-vis de ce dirigeant et de cette entreprise : ni l'avocat ni les juristes d'entreprises n'ont été… bons. En matière concurrentielle, rien ne doit être dit en réunion ni écrit ! Personne ne doit savoir, sinon eux, que les dirigeants se rencontrent. Ce qui n'empêche pas les autorités de déduire de certaines répartitions du marché ou augmentations de prix une entente, un abus… S'il y avait bien un domaine ou toutes les autorités communautaires (juges y compris) ont l'oreille dressée, sourcilleux de leurs pouvoirs et de leur raison d'être, c'est bien le domaine de la concurrence.

Ce domaine doit représenter plus de 70 % de l'activité de la CJCE et c'est une des forces de la Commission européenne pour réguler et inventer le degré de "libéralisme" de notre bonne Europe. Bref inventer une Europe raisonnable et solide. Comment imaginer que les autorités allaient, pour inventer un principe sans nom, se tirer une balle dans le pied en supprimant leurs propres pouvoirs d'enquêtes ? Qui pouvez penser que les autorités communautaires allaient se priver de leurs moyens d'enquête ? Il y aurait parfois chez les juristes un besoin de formation pointu à la science politique et, donc, à la stratégie politique…

La naïveté n'est ni le signe ni le terreau d'analyses juridiques fécondes… Le domaine de la concurrence ne pouvait pas donner aux entreprises et juristes d'entreprises la victoire éclatante qu'ils recherchaient, elle leur offre donc une défaite cuisante !


Samedi 13 Octobre 2007
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