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Repères

Un blog de professeur d'université. Nota bene.

La liberté d'expression des universitaires est reconnue de valeur constitutionnelle non pas parce qu'elle intéresse les chiens et les chats, mais des femmes et des hommes qui ont à s'exprimer en leur science, en leur discipline, ce qui finit souvent par déboucher par des considérations sociales et politiques et par des positions, lesquels, souvent, mettent en cause diverses autorités.
L'expression des universitaires doit être modérée et objective. En mon âme et conscience, car il n'existe aucune instance nationale de référence, ni aucun protocole, je juge que mon blog est modéré et objectif, au vu des circonstances publiquement connues. Il juge et apprécie des décisions publiques, qui sont des décisions juridiques, que le juriste doit entendre, comprendre et, sinon, qu'il est libre de critiquer. Les médias ne sont pas les seuls à informer le public.
Nous avons pu ainsi accorder au gouvernement que le confinement, sur la base de l'article L. 3131-1 du CSP, dans sa rédaction du 15 mars, était logique. La logique des analyses ici faites ne sont pas partisanes. Il est utile de le mentionner.
Des billets sont critiques. On s'attache à ce qu'ils disposent toujours de réalités juridiques justifiant nos opinions. Une analyse, peut ainsi évoquer l'épistémologie et la philosophie des sciences, laquelle est la reine de l'interdisciplinarité dont les pouvoirs publics disent l'importance dans les enseignements supérieurs. Personne ne saurait s'y soustraire, pas même la science médicale. Quand la plupart des sciences exactes s'y soumettent. La forme littéraire de l'éditorial est parfois utile après mille analyses juridiques techniques publiées, elle est la suite de la construction d'une pensée et d'une méthode. Car les méthodes sont nombreuses, ici ou ailleurs.

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La caractère réaliste ou irréaliste de la clause fait le droit... Le Droit ? (Cass. soc., 16 mai 2018)



Le juge est dans un grand embarras. L'outil dont il dispose, le droit, date du début de XIXe siècle. Rigide, et souvent peu commode.

Alors l'embarras est grand , ou devrait l'être, quand un grand thème de l'être humain, le réalisme, remonte à la surface du contentieux. Mais les parties, les avocats et les juges font l'impasse sur la difficulté. Ou plutôt la subisse.

Le réalisme : une évidence pour tous, et pour le juriste.

Ainsi, "... l'insuffisance de résultats n'était pas imputable au salarié mais au caractère irréaliste des objectifs fixés par l'employeur ainsi qu'au défaut de conseil et d'accompagnement apportés au salarié, a décidé, dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse...".

En synthèse, et au principal (car il y a aussi le défaut d'accompagnement dans cette décision), la clause était irréaliste.

La clause ne fait pas le droit et, manifestement, le contrat ne fait pas le droit : c'est le réalisme qui fait le droit !

Belle thèse à plaider dans cent types de contentieux !

Il faut, en droit, une clause réaliste. C'est tellement connu qu'aucun livre ne traite de "la clause réaliste". Ni même de la seule problématique de la clause irréaliste.

Pourtant, pourtant le juge, sans arme, mais avec son inconsciente audace, exige une "clause réaliste". Ce pourrait être un jurisprudence merveilleuse, un grand arrêt, si des années durant le juge avait tamisé, puis décidé en chambre solennelle quelques lignes pour faire un arrêt de principe.

Mais le juge ne semble plus capable de trouver des principes, le législateur ayant lui-même oublié qu'il est mieux s'il y en a. Rien n'est jugé, tout est expédié. On laisse là le débat, qui a des liens avec des notions opérationnelles proches du réalisme, et qui peut donc rebondir.

Le monde n'est pas toujours gouverné par le prévisible, l'attendu, le possible ou, donc, le réaliste. En ce sens, une clause irréaliste peut finalement être réalisée, comme un milliardaire sans expérience peut être élu président aux USA, ou une jeune homme président de la République en France...

Le conseil, consultant ou counsel prendra donc soin de dire les composantes du réalisme ou de l'irréalisme.







Dimanche 25 Novembre 2018
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