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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Le couple Investissement-Financement : création de la mission d'appui au financement des infrastructures (Décret n° 2016-522 du 27 avril 2016)



Dans une autre vie, où les illusions sur la recherche m'occupaient, je m'étais penché sur la problématique de l'investissement. Ainsi, nous avions décidé avec quelques collègues d'étudier l'investissement ce qui, pour ma part, supposait spécialement l'étude des financements et de quelques opérations de marchés financiers.

Pour un autre, cela impliquait d'étudier le droit administratif sous de nouveaux angles.

Pour un autre, cela ramenait à l'étude de facettes du droit international.

Pour d'autres, ce sont d'autres aspects auraient été analysés sous l'aspect de leur spécialité ou du besoin constaté.

Bref, nous avions imaginé une véritable recherche avec un véritable protocole de recherche. Cela n'est plus guère possible car cela ne correspond plus à la stratégie de la recherche publique depuis environ 10 ans. Cette perspective d'étude voulait / pouvait également toucher à la théorie du contrat. Non par dogmatisme, mais par pragmatisme. La bonne théorie est très pratique. Mais la pratique, à travers lois et décrets, est allée plus vite, même si cela n'est pas noté en doctrine. Les PPP sont venus poser dans la loi les caractères d'un investissement lourd, ce qui permet d'un tirer le critère juridique.

La mission d'appui qui vient d'être créée par décret (voyez ci-dessous), et la structure administrative qu'elle modifie, montre l'importance du sujet d'étude : même la haute administration est obligée de s'adapter aux techniques qu'imposent les concepts de financement et d'investissement.

Une erreur de trajectoire administrative m'a détourné de cet objectif intellectuel - mais pas totalement. La problématique se retrouve dans diverses opérations, ou même dans divers contextes, dont celui des traités bilatéraux relatifs à la protection des investissements réciproques.

Je signale donc le décret n° 2016-522 du 27 avril 2016 relatif à la mission d'appui au financement des infrastructures. A lui seul, il témoigne de la problématique des investissements lourds, des opérations complexes, des contrats lourds. On y apprend, c'est tout un programme : Il est créé, au sein des ministères économiques et financiers, un organisme expert de la structuration juridique et financière des projets d'investissement dans les infrastructures d'intérêt général, et notamment de ceux nécessitant la mise en place de financements privés.



Décret n° 2016-522 du 27 avril 2016 relatif à la mission d'appui au financement des infrastructures

Source : Legifrance


Publics concernés : administrations de l'Etat, collectivités territoriales, établissements publics de l'Etat, établissements publics locaux, établissements publics de santé, structures de coopération sanitaire, autres personnes publiques et privées concernées par les projets d'investissements dans les infrastructures d'intérêt général.

Objet : transformation de la mission d'appui aux partenariats public-privé en une « mission d'appui au financement des infrastructures » aux compétences élargies.

Entrée en vigueur : le texte entre en vigueur le lendemain de sa publication.

Notice :
le décret abroge le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 relatif à la mission d'appui aux partenariats public-privé et crée un organisme expert de la structuration juridique et financière des projets d'investissement, dénommé « mission d'appui au financement des infrastructures » et rattaché au directeur général du Trésor qui conserve la forme d'un service à compétence nationale. Afin de prendre en compte les évolutions apportées par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, le texte définit la mission d'appui comme l'organisme expert chargé de contrôler l'évaluation préalable de tous les projets de marchés de partenariat (y compris donc de ceux des collectivités territoriales et des établissements publics locaux). En outre, il permet à la mission d'appui de rendre des avis portant sur la structuration juridique et financière des projets d'investissement à la demande du commissaire général à l'investissement, dans le cadre de la procédure de contre-expertise qu'il pilote. Les projets d'avis (obligatoires ou facultatifs) émis par cette structure seront désormais soumis à l'examen d'un comité consultatif lorsqu'ils porteront sur des projets de l'Etat ou de ses établissements publics. Enfin, le texte consacre pour la mission d'appui une fonction de conseil au profit de tous les porteurs de projets d'investissements d'intérêt général.


Consulter les dispositions du décret

Mercredi 8 Juin 2016
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