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Le critère : un prince juridique de la méthode oublié au profit de l'infini bavardage.

Avec les brefs exemples des monnaies, du crédit et des instruments de paiement.



Le critère est oublié. Le critère ? Prince ? Technique artistique ? Technique scientifique ? Simple argument ? Le critère suggère un pile de questions. Il en est d'autant plus ainsi dans une époque de bavardages convenus : le propos sonnant la fin des bavardages n'est pas recherché.

Voyez par exemple les débats sur la monnaie, sur les cryptomonnaies : monnaies ou pas ? On peut discuter longtemps. Sans rien dire de déterminant. On peut discuter à l'infini afficher ses préférences et avis... Car pour déterminer, en droit, il faut, dans les situations les plus délicates, non des conditions, ou des éléments, ou des fonctions, ou des qualités... mais un critère. Le critère, terme singulier qui au pluriel perd son essence.

Après 500 publications sur les cryptos on en est à des positions de principe, certains voient en Bitcoin une monnaie, d'autres non. Sur quel critère ? On l'ignore en général. Sauf une grossière pesée ou tout propos semble compter... Certes le sujet de la monnaie est difficile, justement le critère est spécialement utile dans ces cas-là. Le légalisme peut valoir gare de triage : si la loi dit monnaie il y a une monnaie, sinon, non. Voilà une manière permettant d'économiser du temps, et probablement un moyen de faire aussi l'économie du critère.

Le critère est intrinsèque à la loi, il n'est pas seulement le sens de la loi.

Identifier un critère est très difficile, on ne saurait reprocher l'échec ou la proposition de critère qui déçoit la collectivité ; ce qui est plus problématique est le fait d'ignorer la question, soit ne pas voir le problème.

La même observation peut être faite sur le crédit. On connaît cent crédits sans connaître le crédit. On ignore le critère du crédit.

Une opération juridique valable à l'air de constituer un crédit, en est-elle un ou pas ? Seul l'usage d'un critère permet de s'en sortir, et de donner une solution avec une réalité objective (le criterium) pour un résultat objectif (notamment jugement et arrêt). Les définitions légales des crédits (par énumération de divers actes ou bien selon quelques lois spéciales désignant une opération comme un crédit) ne suffisent pas.

L'observation vaut encore pour les instruments de paiement (et / ou de crédit). Comment les distinguer d'actes qui leurs ressemblent de plus en plus (vive l'électronique qui de plus en plus rapproche et superpose les choses juridiques) ? Comment les distinguer d'opérations juridiques qui parfois les apparente à la monnaie, du moins si l'on en croit les confusions d'un public assez averti.

Le critère ne supporte pas a priori le pluriel. Si le critère tourne "aux critères" on tombe alors dans le travers des conditions, dans celui des caractères ou éléments, dans le travers de l'énumération, dans celui de la "validation" débouchant sur une qualification.

Or le critère a une fonction plus spéciale (ah les fonctions juridiques ! Un autre empire !).

Le critère est discriminant, un mot ou mode opératoire peu à la mode actuelle.

Le critère n'est pas discuté, peu recherché, le mot lui-même semble oublié.

On dit critère pour conditions. Quels sont les critères du contrat entend-on parfois pour, en vérité, désigner les conditions de validité devant être réunies pour que ce contrat soit valable ou ainsi qualifié.

Le critère des institutions juridiques n'est plus recherché. "Critère" n'est pas dans les dictionnaires juridiques. "Critère" est-il dans les introductions au droit pour les deux ou trois courtes phrases ?

Le système juridique glisse de plus en plus vers un grand espace de casuistiques de plus en plus complexes ; du reste, le "cas par cas" est très à la mode, on en vient à oublier la superstructure qui permet ce cas par cas, lequel est opéré selon des règles prédéfinies... voire selon le critère que ces règles renferment.

Le législateur n'a généralement pas l'art de désigner le critère. Sait-il seulement que le critère surgit en prince de la méthode ? Le suivisme positiviste est ainsi vain, suivre la loi en explicitations revient à une doctrine qui n'édifie pas.

Le critère !

Le critère peut tenir à une caractéristique assez anodine, une condition ou un élément : un mot. Parfois tel n'est pas le cas. Aucun mot ne sied pour opérer en critère. Il faut alors l'inventer : emprunter un mot courant pour en faire un mot juridique ; ou bien réunir deux mots juridiques en une expression (une pour un critère), expression neuve, qui exprime nouvellement le point désigné : le critère.

Le critère est un concept, et pour partie il renvoie à l'art et à la manière de créer les concepts, de les retailler ou de les recycler. Le concept offre un autre espace de créativité, soit galvaudé, soit délaissé. Manquons-nous de nuance ? Là encore, sur ce sujet du concept, la méthode peut être jugée trop confidentielle sur le travail des concepts (voir mes éléments dispersés de réflexion dans : Le droit sous le règne de l'intelligence artificielle, HAL, 2023)*.

Nous devons plaider coupable. Il nous faut bien plus travailler le critère. Ce sont avec ces pointes du droit que le droit français pourra encore se distinguer au plan international. Il est en effet de nature à distinguer les institutions juridiques dans le flot intenable que les normes qui menacent le système juridique.

Où mène donc le chemin du critère qui, visible avec nombre d'exemples, semble se perdre dans l'immensité de la nature ?




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* Il n'est pas impossible qu'en philosophie du droit l'affaire soit bien établie ; mais la philosophie du droit est très éloignée de la pratique juridique et même de la pensée juridique pratiquée usuellement. Il convient donc de passer à un discours plus opérationnel - pardonnez-moi ce mot.


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