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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Le droit fondamental de faire des ICOs (initial coins offering) : de l'émission de "coins" et "tokens"



La publication de cet article traite d'une question primaire et essentielle que personne ne discute. La présentation des idées suppose davantage de pédagogie et de plus nombreuses précautions que ce que j'imaginais. En effet, alors que les ICO correspondent à une opération inconnue, peu compréhensible, souvent probablement risquée, elles prolifèrent.

Cette grande faveur et sa pratique imposent néanmoins l'ICO.

Or les juristes sont dans l'incapacité de dire si ce type d'opération est légal. La question du régime applicable se posant après cette première question, au plan des principes les plus élémentaires : existe-t-il un droit fondamental de faire des ICO, des émissions de tokens ou coins ?

Ce billet tient compte des multiples remarques faites sur ce site à propos de la blockchain (voir dans la barre recherche). On ne détaille pas les catégories de blockchains ou d'opérations, alors même que les problèmes sont très différents selon l'objet de la blockchain.

La doctrine juridique française est à notre sens dans une impasse. Son analyse des instruments financiers a consisté à les qualifier en biens et à dire qu'il existe un droit de propriété sur ces biens. Aucune de ces affirmations, sur lesquelles il y a des dizaines de thèses, ne permet de comprendre ce qui se passe aujourd'hui avec les ICO. Le discours général ne permet même pas de poser les questions ou de trouver les thèmes à étudier.

Les juristes sont confrontés à leur manque de volonté d'étudier fondamentalement la dématérialisation. On a collé à la dématérialisation des images faciles (bien, propriété) donnant quelques techniques (quelques contrats spéciaux). Mais le problème n'était pas là. L'état d'esprit de la doctrine reste peu propice à l'étude fondamentale des situations technologiques. Il déteint encore sur la loi : la négociabilité, technique séculaire de droit positif, propice aux instruments dématérialisés, a été remplacée par la "cession" dans l'ordonnance blockchain-titres financiers ; on peut commenter ces dispositions sans même le relever. La régression continue - même si ce dernier point n'est qu'un incident dans la problématique "dématérialisation".

La France qui a inventé la dématérialisation (des titres) aurait pu tenir la plume pour l'UE, mais elle se contente de discuter de façon embrouillée du tout. Il ne suffit pas de relever que le Code civil a été un modèle, il faut savoir écrire de nouveaux modèles.

Au moment même où l'ICO est rapproché(e) de l'émission d'instruments financiers, aucun de ses concepts essentiels n'est étudié. Le white paper et les chartes éthiques vont recouvrir d'évidences qui n'en sont pas les difficultés. Depuis des millénaires, l'Homme a surmonté des crises technologiques en adaptant la loi et là, soudain, l'analyse juridique se résumerait aux pulsions de managers ou informaticiens qui trouve plutôt bien (voilà la pensée !) de détailler le projet !

Rires...

Les procès sont à suivre... dont les procès en responsabilité pour des conseils juridiques flous ou qui n'en étaient pas.

Jeudi 26 Octobre 2017
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