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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Modèle de consultation juridique : un exemple de structure à défaut de modèle idéal.



Modèle de consultation juridique : un exemple de structure à défaut de modèle idéal.
La demande est forte pour connaître le modèle d'une consultation juridique, ce qui est curieux. En effet, ceux qui donnent des consultations devraient a priori savoir comment procéder. Ceux qui les lisent, notamment les clients, n'ont a priori pas ce besoin.

La demande émane alors peut-être de quelques étudiants qui ont à régler un cas pratique, notamment ceux qui sont des professionnels en herbe (en Ecole d'avocats).

La consultation peut intervenir à divers moments ; la plus délicate est sans doute la consultation après une procédure de cassation (avant l'ultime procès devant la cour de renvoi, devant une juridiction internationale ou pour faire un bilan de plusieurs années de procédure et voir si des négligences n'ont pas été commises par les conseils et avocats) ; sur ce cas spécial de consultation :

Le cas de la consultation après cassation, cliquez ici

Passons sur l'origine de la demande.

Les diverses parties de la consultation peuvent par exemple être celles-là :

L'introduction.
L'analyse de la difficulté.
Le raisonnement.
La conclusion ou l'opinion.
Les conseils pratiques


Ce découpage se détache volontairement des académismes que le rédacteur, formé par l'Université et avec excès au plan en deux parties, est souvent obligé d'abandonner pour coller au mieux à son sujet. C'est finalement l'art suprême des académismes : ne plus les suivre quand ils ne sont plus utiles.

L'introduction comporte en vérité au moins trois aspects très différents.

Les premières phrases doivent dire qui est le client, qui est le consultant et dans quelle circonstance la demande est faite (procédure, analyse avant signature d'un acte, opinion demandée avant d'entamer un procès, avant de former un pourvoi en cassation...).

Il sera indiqué à qui la consultation est donnée (SCI XYZ, Mme Z, SARL XYZ, le GIP XYZ...) et en quelle qualité l'auteur s'exprime (puisque la consultation est réservée à diverses personnes autorisées).

Un maximum de transparence s'impose s'agissant d'un document qui, notamment, peut être produit devant le juge pour le convaincre que tel ou tel a tel ou tel droit.

La préoccupation et son contexte étant posés, on expose les faits en indiquant si ces faits sont jugés ou pas, ou si ces faits sont rapportés par le client, ou si ces faits sont attestés par des pièces (le cas échéant il conviendra de citer la pièce : contrat, lettre, déclaration administrative...). Il est souvent utile de rappeler les pièces consultées si le problème est assez proche d'un dossier ; c'est différent si la question posée par le client est très générale ou carrément abstraite, par exemple : "Par quelles attitudes manifeste-t-on une renonciation à un droit ?").

Avec l'exposé des faits, il doit être dit si certains ont été discutés ou déformés (par le juge, l'adversaire, le médiateur...), il doit être souligné les faits pertinents : c'est déjà de l'analyse juridique en vérité ! Le non-juriste se fixe souvent sur un point factuel qui est sans influence. Si l'exposé des faits doit être complet, il doit insister sur ceux qui seront ensuite utilisés dans le raisonnement juridique.

On doit ensuite exprimer la question du client, cette fois en termes juridiques. En somme, on pose la question de droit qui est à régler. Naturellement, cette partie peut consister en un paragraphe si les questions s'enchaînent pour arriver à une consultation sur divers aspects, c'est-à-dire à diverses réponses.

L'auteur de la consultation peut alors annoncer le plan selon lequel il va exposer pour parvenir à répondre à la question (qui généralement est "avez-vous le droit ou pas de .... ....") ; le plan annoncé est une façon de répondre concrètement.

On va ici simplifier cette présentation de consultation et être schématique, pour une raison de commodité et parce qu'une bonne introduction (comme pour un devoir académique) conduit à des développements ordonnés et plus facilement pertinents.

L'analyse de la difficulté.

Elle peut notamment consister à dire si la question est classique ou si elle est originale, si elle est a priori tranchée par la loi ou déjà jugée. Généralement, la question a un aspect original. Pour des réponses juridiques simples pouvant être faite du tac au tac on ne parle guère de consultation. Il s'agit donc de souligner le côté spécifique de la question, soit à raison des faits soit à raison de la pure interrogation juridique qu'elle comporte.

L'exposé de l'analyse de la difficulté de la question posée exige de citer les textes et jurisprudences en cause, au premier chef, ainsi que les auteurs qui se sont exprimés sur le sujet.

Le raisonnement.

La pure analyse juridique trouve à s'exprimer dans des développements qui sont le raisonnement de l'auteur de la consultation ; cette partie est alors nécessairement assez abstraite, elle consiste en un raisonnement articulant les textes de lois et les décisions de justice. C'est le coeur de la discussion juridique. En principe, elle se fait par élimination d'arguments, par productions d'arguments de texte, de jurisprudence, par utilisation de modes de raisonnement reçus en science juridique (raisonnement a contrario, a pari, a fortiori, argument téléologique...).

L'auteur construit son opinion en suivant une structure qu'il détaille (par exemple : "Nous examinerons d'abord qui est le titulaire du bail, ou M. X ou la SCI, et ensuite le sens de la clause du bail qui est en litige").

En effet, tout discours doit être ordonné même si un plan ne ressort pas clairement.

Si la consultation pose plusieurs questions délicates et lourdes à traiter, cette partie étant appeler à occuper plusieurs pages, il faudra la structurer en un plan apparent (par exemple : a) Le titulaire du bail ; b) Le sens de la clause litigieuse ; c) L'influence de l'avenant sur la clause et le bail ; d) L'effet de la clause de médiation ; e) la question de la prescription de l'action judiciaire).

Cette partie est manifestement le coeur de la consultation juridique. néanmoins, il sera souvent utile de donner son opinion en une conclusion de cinq ou six phrases claires et simples.

La conclusion ou l'opinion.

Partie essentielle, parfois mal détachée des autres, l'opinion voit l'auteur dire s'il estime que le client est ou non dans son droit. Quelques phrases qui résument la situation seront fort bienvenues. Le lecteur non-juriste a pu ne pas parfaitement comprendre les conclusions qui s'évinçaient des paragraphes formant le raisonnement juridique.

L'opinion est parfois placée plus haut dans la consultation. Il ne s'agit alors plus de méthode juridique, mais de méthode "commerciale". L'auteur de la consultation ne veut pas "faire attendre" le lecteur (et notamment son client qui a payé la consultation...) durant 15 longues pages d'analyses. L'opinion seront donc présentée juste après l'exposé du problème de droit. En vérité, ce besoin existe surtout chez les consultants qui n'isolent pas, comme on le fait ici "la conclusion ou l'opinion" (car dans ce cas, par pur réflexe, le client va lire tout de suite cette section cruciale et parfaitement visible àla page 15 !).

Même si la conclusion est placée en tête, la présente section qui, en somme, résume le raisonnement peut garder son utilité.


Les conseils pratiques.


Il faut posséder la pratique pour s'y risquer. La consultation très universitaire (sur un point de droit, comme l'on dit) pourra se dispenser de ces aspects.

Ils sont pourtant et néanmoins précieux (rappel du besoin d'adresser en urgence une lettre recommandée, d'intenter une action, de faire une déclaration auprès d'une autorité administrative...). Ce conseil peut viser les blocages que le client rencontre avec son avocat ou son notaire (saisir le Bâtonnier, déposer des pièces...). La consultation se terminera plus généralement sur l'opportunité d'engager une procédure judiciaire ou de conclure un acte juridique ou, plus généralement, confortera l'intéressé sur son "bon droit" ou, à l'inverse, le mettra en garde, ledit droit étant douteux.

Voilà quelle peut-être la structure d'une consultation juridique.

La rédaction d'une consultation exige un art consommé de la plume qui doit être sensible en suivant les faits (comprendre les uns mais aussi les autres), rigoureuse en raisonnant au plan juridique (...), créative en opinant (imaginer ce que finalement sera une décision judiciaire dans quelques années) et très terre à terre s'agissant des conseils pratiques.

Voilà bien davantage de couleurs d'encre que celles utilisées dans de nombreux romans.


Vendredi 14 Août 2015
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