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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Qu'est-ce qu'un crédit...? A la recherche du critère perdu (Cass. com., 2 novembre 2016, commentaire, éd. LEXBASE).



Qu'est-ce qu'un crédit...? La question n'est finalement que peu posée. Il est vrai que, lorsqu'elle l'a été, l'amoncèlement des difficultés a pu décourager les auteurs postérieurs. Les auteurs ont accumulé les caractéristiques du crédit sans véritablement en faire une synthèse.

Un récent arrêt nous permet de nous y risquer (Cass. com., 2 novembre 2016, n° 15-10.274, F-D, Rejet, N° LXB : A9078SEX ; pour l’arrêt attaqué : CA Paris, 7 novembre 2014, n° 12/20247, N° LXB : A8654MZK). Le commentaire de cette décision nous a permis de reprendre la question qui est nationale ("monopole bancaire"), européenne et internationale (Du critère de l’opération de crédit désignant les crédits et délimitant les opérations de banque, Lexbase Hebdo Affaire, 9 déc. 2016).

Malgré ce vif intérêt, technique et politique (régulation bancaire), la législation applicable en France n'est pas claire, encore qu'il faille nuancer.

La loi énumère les opérations ou catégories d'opérations (engagement par signature, par exemple). Ainsi, comme dans l'arrêt commenté, le juge peut statuer. Il faut convenir que les difficultés sont moindres - et ce sur plusieurs décennies.

Il reste que le crédit ne fait pas l'objet d'une définition générale, la question (le problème) étant même ignorée. Or la digitalisation de l'économie conduit à une sorte de démocratisation des opérations financières et de ce fait la question du crédit pourrait regagner en intérêt pratique.

Nous avions proposé le critère de l'avance de moyens (dans notre Droit bancaire et financier).

Cette étude nous permet d'affiner ou de reprendre ce critère. Il semble possible de dire, dans une formule qui a quelque chose de poétique (1), mais à peine, que le critère est ce que nous appelons "l'engagement d'avance".

Nous sommes ainsi partis à la recherche du critère perdu - ou jamais trouvé. Le critère débouche sur une définition qui reste à énoncer, à formuler, ce que nous n'avons pas fait dans ce commentaire d'arrêt. Mais le fait est que l'idée d'engagement d'avance semble permettre, tel un test biochimique, de repérer le contrat ou l'opération méritant la qualification de crédit.

La recherche nous a surpris, ainsi nous n'avons rien trouvé d'essentiel chez Thaller : les structures de la finance n'étaient alors qu'embryonnaires au tournant du XXe siècle - on veut dire par rapport à l'institutionnalisation du métier de banquier.

Le critère peut aider, les industriels et commerçants, à innover sur le terrain des modes de paiement.

Affaire à suivre...

Jeudi 20 Juillet 2017
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