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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Querelle sur le devoir de conseil du banquier "en plein Dalloz" : de quoi alerter la Cour de cassation ?



Querelle sur le devoir de conseil du banquier "en plein Dalloz" : de quoi alerter la Cour de cassation ?
Une querelle sur le devoir de conseil du banquier devait survenir... et là voilà qui survient dans le Recueil Dalloz, l'antre de la pensée juridique, encore qu'ici la querelle est partielle, elle est juste de nature à alerter la Cour de cassation sur le fait que la lisibilité de sa ligne jurisprudentielle peut, peut-être, améliorée.

A l'origine une chronique de Jérôme HUET dans le Recueil Dalloz (L'existence d'un devoir de conseil du banquier, 2013, p. 2921)... Il est un des auteurs les plus remarquables de ces dernières décennies (par sa contribution au droit civil et par son apport au droit de l'informatique dont il fut un précurseur). Dans cette chronique, Jérôme HUET considère que le banquier est tenu d'une obligation de conseil ce en quoi, dès lors que le propos n'a aucun bémol, on peut entendre qu'il y a là une obligation générale de conseil.

Aussi, dans le Dalloz de cette fin de mois d'octobre 2014, Didier R. MARTIN ("R." pour le distinguer de l'avocat spécialiste de droit financier, et à qui Lexisnexis a demandé de commenter le Code monétaire et financier), voit la chronique précédente comme l'oeuvre du poète car on ne doit pas confondre, dans la jurisprudence, "mise en garde" et "obligation de conseil".

Nous nous contentons de relater cette querelle. En effet, on a déjà discuté cette question pour aller plus loin et proposer une rationalisation de ce type d'obligations (Droit bancaire et financier, éd. Direct Droit, n° 935, avec un tableau "Essai de rationalisation du conseil et de la mise en garde"), ce qui est une invitation à la jurisprudence, invitation visant au moins une clarification de certains cas / arrêts.


Nous nous contentons de relater cette querelle. En effet, on a déjà discuté cette question pour aller plus loin et proposer une rationalisation de ce type d'obligations (Droit bancaire et financier, éd. Direct Droit, n° 1295, avec un tableau "Essai de rationalisation du conseil et de la mise en garde"), ce qui est une invitation à la jurisprudence, invitation visant au moins une clarification de certains cas / arrêts.

On se demande par ailleurs si les banquiers ne devraient pas adopter une ligne professionnelle commune, visible, argumentée et forte. Plusieurs formes pourraient être données à cette position commune.

Cette petite querelle, qui a son intérêt, ne doit pas donner l'impression de relater les termes du problème - ma préoccupation étant spécialement les étudiants qui tentent de trouver un emploi dans le secteur bancaire et financier.

Les étudiants spécialisés doivent être précis et convaincants lors d'un entretien d'embauche... et couvrir plusieurs domaines et non seulement la question des crédits voire des seuls prêts. Ils doivent également être concrets : que fait le banquier et à quel moment et en quel termes et sous quelle forme ? Ils doivent en avoir une idée pour convaincre un cadre et cadre juriste qu'ils sont capables de conduire des dossiers.

Cela étant dit, on doit au moins constater, pour nos lecteurs, que les arrêts cités qui servent cette querelle sont relatifs à des crédits, et que cette querelle est circonscrite au crédit.

C'est là aborder la question de l'obligation de conseil de façon limitée, sinon étroite, et cela ne permet pas de pleinement poser tous les termes du débat.

Pour avoir une vue pénétrante du sujet, même à ne se prononcer que sur une des questions, il faut dresser un panorama général de l'obligation de conseil dans la plupart des actes professionnels du banquier pour avoir les repères et la culture utile, et s'interroger :

- sur l'existence ou non d'une obligation générale de conseil à la charge du banquier, et je n'y crois pas à défaut d'un texte ou arrêt en ce sens, lequel pourrait encore être critiqué... ;
- sur une sorte de "maximum" de l'obligation de conseil (on sait que le triptyque information/mise en garde/conseil est fragile malgré les répétitions des auteurs).

Il faut également mener un série d'investigations sur le droit européen, sous divers aspects, et voir si l'on peut trouver un argument pro ou contra. Mais investiguer "tout le droit européen" est un travail d'envergure sur lequel, encore, il faut avoir du recul...

Hors cette démarche globale, les positions des uns et des autres ne sont pas édifiantes et de nature à convaincre la pratique bancaire. Car au total la question doit se régler en propositions de clauses, d'actes ou de mesures que le banquier peut ou doit déployer. Si on cherche pour ne rien trouver, comme c'est trop souvent le cas, on peut se contenter de postures doctrinales mais elle cantonne le juriste dans un débat technique déconnecté des préoccupations de la Société et le juriste est exclu des débats sociaux (ce qui est largement le cas : on sait bien que seuls les économistes sont intelligents...).

Voilà en tout cas que cette querelle devrait alerter la Cour de cassation qu'elle peut peut-être être plus lisible, et ce malgré la maladresse des pourvois en cassation, et des demandes formulées devant le juge du fond, qui souvent n'ouvrent pas sur un débat judiciaire de nature à vide le débat juridique.

A défaut, les arrêts n'auront plus qu'une valeur historique, pour des cas lointains, alors que l'action juridique se mobilise fortement sur le temps présent. Si l'obligation de conseil n'est pas claire, les autorités de régulation vont le clarifier et ainsi effacer le juge, au moins le juge judiciaire : le juge des libertés !

Qui a dit (grâce à la réflexion imposée en France par M.-A. FRISON-ROCHE) que la régulation était le quatrième pouvoir ?

Le "pouvoir de régulation" ?

Mais votre serviteur pourrait avoir à écrire dans quelques années que le "pouvoir de régulation" est désormais le troisième pouvoir...


Querelle sur le devoir de conseil du banquier "en plein Dalloz" : de quoi alerter la Cour de cassation ?

Lundi 10 Novembre 2014
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