Xavier NIEL fait gagner Free : les téléphones offerts par les concurrents constituent des facilités de paiement et donc des crédits (Cass. com., 7 mars 2018, n°16-16645)

La décision qui vient d'intervenir intéresse autant le droit bancaire et financier que le droit commercial et le droit de la consommation. Les annonces faites par la presse évoquent les "téléphones subventionnés", ce qui n'est probablement pas une formule exacte pour relater l'arrêt ; notre intitulé visant les téléphones "offerts" vise l'idée d'une offre commerciale et non d'un cadeau.

Il faut voir la décision pour bien en discuter, elle est juste disponible depuis quelques jours.

Cette affaire a en tout cas imposé à la Cour de cassation une analyse de la notion de crédit, de la notion pure de crédit. On avait entrepris cette analyse dans notre ouvrage (notamment n° 1217 et s.) et, dernièrement, approfondi dans l'Hebdo Edition Affaires des éditions Lexbase.
Cliquez Ici pour les références sur ces premières remarques sur le critère de la notion d'opération de crédit

La décision est fondée sur l'idée de facilité de paiement, ce sera un point à voir.

La question du crédit est parfois vue comme abstraite alors qu'elle met concrètement en cause le domaine des activités réservées aux établissements agréés pour les crédits et, aussi, la plupart des entreprises qui veulent que leurs clients puissent financer un bien ou service.

Le législateur n'a pas su trouver le critère de la notion de crédit, ni à Paris, ni à Bruxelles.

Il a énuméré des crédits... triste méthode qui rappelle le candidat qui récite sa leçon sans en comprendre le sens global. Bon, l'affaire a néanmoins tenu assez bien malgré la faiblesse rédactionnelle de la loi de 1984 (art. L. 313-1, CMF), le contentieux a été rare.

Pour déterminer si une opération constitue un crédit, on présente l'idée et donc le critère de l'avance de moyens. On approche la difficulté sans la purger. En effet, les crédits par signature ne portent pas d'avance de moyens et celle-ci n'est donc pas le critère idéal de la notion.

Cela nous amène aujourd'hui à proposer que un critère affiné. On pense qu'il serait utile de trouver ce critère dans l'idée d'un engagement d'avance.

L'expression reste à expliciter car son potentiel est grand. Les esprits les plus positivistes se demanderont ce qu'est cette expression qui ne reprend pas la loi ; mais il faut bien trouver un critère en raison pure puisque la loi n'a pas su l'indiquer et que l'on ne peut pas satisfaire le besoin en pure récitation.

On laissera quelques lecteurs à leurs doutes ou à expliquer qu'un critère de la notion de crédit est inutile... ce que la présente affaire FREE / SFR, après d'autres, dément de façon magistrale.

On attend aussi avec intérêt que d'autres plumes proposent mieux.

On détaillera ici ou ailleurs le critère de l'engagement d'avance qui semble cette fois couvrir tous les crédits en reposant sur deux concepts (engagement et avance) dont la juridicité n'est pas contestable.