hervecausse

Doit des sociétés, une introduction.



La société ? Un contrat et une personne.

La société, une personne morale parmi d’autres.

Le DCDS doit et peut déjà bien se travailler avec un code civil d’éditeur privé et ses annotations jurisprudentielles (qui ne sont pas des alinéas de l'article de loi et qui ne peuvent pas être cités comme une partie de l'article). La matière consiste à étudier un type de personne morale (PM), la société, société envisagée dans ses principes. Si la société est un contrat spécial, elle est aussi, parce qu'elle a vocation à le devenir, une personne morale.

Les codes des éditeurs permettent de cerner les personnes morales en droit privé. Ils contiennent en annexe la loi du 1er juillet 1901 sur les associations (doit-on, elle et son célèbre contrat d’association, la présenter ?). Y figure aussi, la loi du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat qui créée la fondation ; elle résulte d’un acte (des statuts) créant la personne morale ayant pour objet la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et qui n’a pas de but lucratif (art. 18)[i]. On y trouve encore le marginal fonds de dotation de la loi du 4 août 2008.


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NB Quelques subdivisions ou flèches ou signes ont été transformés lors de l'insertion sur mon backoffice, parfois j'ai colmaté, mis des * il reste à vérifier quelques paragraphes...

Un tour d’horizon est donc possible sur les autres PM avec le seul code civil des éditeurs. Mais la part essentielle des PM, en droit privé, tient dans les sociétés, avec le Titre neuvième sur la société (art. 1832 et s.) ; et aussi le Code de commerce régissant les sociétés commerciales, lequel comporte un bref régime général de ces sociétés faisant écho au DCDS (art. L. 210-1 et s.)[ii].

En pratique, ces dernières sont essentielles pour être les « coquilles » ou « habits » des entreprises ! Quelques autres PM se trouvent dans divers codes ou lois non codifiées, souvent des sociétés spéciales (voire très spéciales)[iii]. Paradoxalement, elles accroissent l’intérêt de comprendre, ce qu’est fondamentalement une société ou une PM, soit comprendre en droit commun.

Le code civil et les personnes morales.

Le code civil n’est cependant pas le code des PM, à preuve le très modeste et unique alinéa 2 de l’article 1145 (depuis 2016), seul texte général sur le sujet des PM. Si « Toute personne physique peut contracter sauf en cas d'incapacité prévue par la loi. », « La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d'entre elles. » Cette disposition d’évidence peut encore être discutée sur quelques points. Au quotidien cependant, exemple, le gérant de SARL exprime la volonté de la société en concluant un contrat… Certes le Titre neuvième sur la société (1832 et s.) nuance le tableau, voilà une PM régie par le code. Il y a là le DCDS.

L’absence d’une théorie des PM en droit commun, dans le Code civil (réformé à la marge…), laisse probablement dans la pénombre des phénomènes majeurs[iv].

Il y a pire aujourd’hui : le législateur vise désormais souvent dans la loi « les entités » en évoquant notamment ainsi les PM, ce que l’on a pu écrire ailleurs. Non content de ne pas disposer d’une théorie des PM, voilà que surgit le besoin d’en élaborer une pour l’entité !?

Voter une grande loi sur les personnes morales donnerait une occasion de poser les principes utiles ou d’en nier le besoin.

Bon, revenons au strict programme, bien plus modeste.

Ce cours utilisera de nombreux éléments de droit des contrats et quelques-uns de droit de la responsabilité, autant d’évocations des cours de 2e année. On a pu aussi parler des personnes morales, pour les présenter, et aussi pour mentionner l’arrêt de principe Comité de Saint-Chamond de 1954 ; le juge du droit y reconnaissait la personnalité du comité afin de dire recevable une action en justice ; cela constituera pour certains un souvenir, à réactiver[v]. On doit aussi le coordonner avec le cours de droit commercial qui a pu apprendre, notamment, le RCS régi par le Code de commerce.

RCS et immatriculation sont en pleine actualité juridique et même politique avec les difficultés de la mise en œuvre de la réforme [vi] :

Article L. 123-1. I.- Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur déclaration :

1° Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à immatriculation au registre national des entreprises ;

2° Les sociétés et groupements d'intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code civil ou à l'article L. 251-4 ;

3° Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont un établissement dans l'un de ces départements ;

4° Les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ;

5° Les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires ;

6° Les représentations commerciales ou agences commerciales des Etats, collectivités ou établissements publics étrangers établis dans un département français.

II.- Figurent au registre, pour être portés à la connaissance du public, les inscriptions et actes ou pièces déposés prévus par décret en Conseil d'Etat.


Ce qui intéresse ici, sans exclusive, est le principe énoncé au 2e. La disposition vise et renvoie expressément à l’article 1842, soit au DCDS ! Et au régime général des sociétés commerciale (art. 251-4), soit au droit des sociétés commerciales. Au 5e la généralité du droit des groupements, du droit des personnes morales que la loi n’a pas su présenter dans un beau chapitre de loi – il faut faire sans.

Si le droit des PM n’a pas été fixé, sinon de façon éparse, voire désordonnée, le droit des sociétés est, lui, riche de textes divers, sans doute trop. De nombreux codes comporte de morceaux notables de législation, mais le programme n’est pousse pas si loin. On en fera un panorama plus raisonnable tout au long de l’introduction, mais notamment avec un historique de la législation (V) et l’énumération, finalement complexe, des catégories de sociétés (IV). On aura auparavant comparé les sociétés et les autres PM (association et GIE) (III), ce qui finalisera par comparaison la définition avancée (II) et générale de la société (I). Malgré la dispersion des lois sur les sociétés, le législateur a toujours défini de la société. La définition du législateur, fort immodeste, peut être discutée. Néanmoins, au plan positif, en droit positif, elle fonde en partie le DCDS qui s’applique à toute forme de société, en quelque recoin de code, loi, ordonnance… qu’elle soit.


Sommaire de l’introduction
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I. Définition générale de la société.

II. Définition avancée de la société.

III. Définition de la société et comparaisons.

IV. Les catégories de sociétés.

V. Les grandes fonctions des sociétés.

VI. Historique bref de la législation.

VII. Problématique d’une matière et annonce de plan.

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I. Définition générale de la société.



Le DCDS est assez riche mais loin d’être complet, parfait. Par exemple, il laisse dans l’ombre ce que l’on doit entendre exactement, on sait grosso modo ce que c’est, par « forme sociale », expression pourtant courante. Le statut du dirigeant social fait également défaut ; il faut reconstituer sa définition à partir de multiples textes. Les dispositions sur le capital social sont très générale voire équivoque. Il y a quelques manques notables. Pourtant, le début du titre neuvième parvient à faire oublier ces manques.

La définition de l’article 1832 du code civil apparaît, en effet, comme savante et subtile, précise et logique. Elle impressionne. A preuve : les étudiants adorent la réciter en début de copie, sans que cela ne leur permette, la plupart du temps, d’en tirer le moindre élément pertinent pour le sujet à traiter. Cette définition est cependant insuffisante pour bien cerner et comprendre tel ou tel mécanisme précis de la société quand il pose problème.

Cette définition comporte expressis verbis ces deux aspects qui néanmoins, selon nous (doctrine contractualiste…), sont d’importances inégales. Cependant ces deux aspects peuvent interférer sur de nombreux problèmes juridiques. Diverses questions techniques se règlent différemment selon que vous voyez la société, à un moment donné et pour un problème donné, en un contrat ou en une personne / institution. Les questions se règlent donc en comprenant que la société est un contrat et une institution (A) ce qui a une influence générale en droit (B).

A. Les deux aspects de la définition.

* Contractuel. Institutionnel. Opposition ! Le vocabulaire fleurit l’opposition !

Le contrat, la personne morale.
L’accord, l’organisme.
La convention, l’institution.

* Définition de 1832. Ainsi, en général, la société est un groupement de personnes et de biens afin de réaliser un objet (… objet social). Voilà la notion assez technique de l’objet social qui pointe son nez. Au plan théorique, le contrat est peut-être plus évident que l’institution.

* Le contrat, est un peu une évidence avec une double référence :

- Théorie du contrat (droit des obligations sous l’aspect acte juridique).
- Théorie des contrats spéciaux (la société dans le code civil : entre le louage, art. 1708, et les conventions d’indivisaires, art. 1873-1, suivies du contrat de dépôt, art. 1915). Balayez déjà les contrats spéciaux du regard…

La société, contrat spécial ? Illustration par l’article 1842, alinéa 2 ; tant qu’il n’y a pas de PM (immatriculation) on applique le contrat de société (signé) et les « PGD applicables aux contrats et obligations ».

* L’organisme ou l’institution (PM), cette fois, aucune évidence.

Les théories (de la réalité ou de la fiction) n’ont pas eu de lendemains resplendissants. La réalité pousse à reconnaître des personnes quand on les voit mal (Comité de Saint-Chamond) mais de façon marginale et avec une portée marginale (juste reconnaître un droit ou quelques droits). On est loin d’un statut des PM. La seule acquisition par la société de la personnalité morale sera étudiée en détail, puis son fonctionnement.


B. L’influence de la définition

La définition est indissociable du DCDS qu’elle débute et que divers articles suivants complètent souvent (mais les autres dépassent largement l’idée d’une définition). Quand, par exemple, l’article 1842, alinéa 2, insiste sur le fait que, sans immatriculation, la société est régie par les principes généraux du droit des contrats, on est bel est bien dans une suite directe de la définition de la société en contrat ! L’alinéa 1er en revanche concrétise l’idée d’institution !

* Importance de la société définie et décrite aux articles 1832 et suivants (pas la société civile de 1845) sur toutes les formes de sociétés : l’article 1834 impose ces règles à toutes les sociétés (un peu d’ordre, un peu d’unité du droit français !).

Cette quarantaine d’articles est ainsi le DCDS, ce cours. 1832 et s. c’est le droit commun des sociétés (DCDS).

Précision. 1845 et s. (la société civile) pourrait mériter un cours de droit spécial même si elle est en plein code civil ; on en parlera parfois car elle donne des exemples à portée de main, sans changer de code. La société civile qui est régie à 1845 est la société civile de droit commun ; il existe de nombreuses sociétés civiles particulières (SCP, SEL, SCV). A ces formes spéciales de sociétés civiles on applique trois blocs de règles : le DCDS, les règles de la société civile et leurs règles spéciales propres. Voilà qui illustre la mécanique du droit des sociétés : on est amené à cumuler les parties de lois ou de codes !

* Grande force du DCDS sur les autres sociétés. Outre l’effet de droit formel, il y a un certain (!) effet informel. La société offre un modèle de personne morale, du moins si on le complète, paradoxe, de quelques formes (mais la société civile permet déjà ce complément). Cela est d’autant plus vrai en l’absence de dispositions sur les PM du code civil (ou d’une grande loi). Absence de textes généraux sur les groupements. Ce vide a des conséquences. Inspiration et comparaisons[vii].


II. Définition avancée de la société.

En droit public, le contexte sera plus riche qu’en droit privé où il n’y a que des personnes qui recourent au contrat de société et qui établissent et signent ce contrat de société. Pour mémoire, la loi peut agir en droit public comme l’élément déterminant de la création d’une personne ou d’une société[viii].

En droit privé, l’approfondissement peut passer par quelques mots sur l’acte juridique créateur (A) et sur sa finalité habituelle, la personne morale (B).


A. L’origine de l’acte

L’origine de la société : un acte juridique ! Contrat ou AJU. Le contrat souligné plus haut appelle plus qu’une nuance (l’article 1832, alinéa 2 sur l’AJU). Le contrat n’a pas l’exclusive.

Depuis 1985, l’AJU est une source d’une forme sociale de société très caractéristique, celle à un seul associé, ce qu’est l’EURL (SARL d’un seul associé). Le mot « instituée » (art. 1832, alinéa 1er) rappelle autant cet acte unilatéral que l’idée d’institution… Depuis lors, a aussi et notamment été consacrée la SASU (SAS d’un seul associé).

Ainsi par un acte juridique unilatéral, une seule personne physique crée une société ; un AJU permet de créer une personne morale. Ce débat sera repris en technique : l’unicité de la personne physique en cause pose des questions spéciales sur la formation, l’exécution et la dissolution de cette société. Avertissement : ne pas confondre l’EURL, qui est bien une société, une PM, avec l’EIRL. E / I : unipersonnelle / individuelle, il y a de quoi se tromper ! Voyez infra la fin programmée de l’EIRL.

On redit l’article 1832, au fond, et outre l’origine de l’acte juridique, unilatéral ou contrat, généralement contrat et contrat de société bien sûr. Cette appellation désigne les statuts à l’origine ab initio, le contrat de société sont les statuts ; et puis les statuts évolueront sans que soit modifiés le contrat initial, l’instrumentum initial (imaginez le contrat de société d’un empire industriel vieux de cent ans…).

Ce contrat, on l’appelle aussi en pratique « pacte social » ou parfois « pacte statutaire ». Le pacte statutaire se distingue des conventions extra-statutaires (une cession d’actions par exemple).

Cet acte devra comporter des mentions obligatoires et reposer sur des apports qui constitueront le capital social, lequel servira à réaliser l’objet social, dans l’intérêt commun des associés (formule légale originelle), dans l’intérêt social (…) et parfois désormais, depuis 2019, une raison d’être. L’objet social n’est pas la finalité première de l’acte qui vise à instituer un personne, une organisation.


B. La finalité de l’acte

L’objet de la société ne doit pas cacher la finalité usuelle, pas plus que l’intérêt commun des associés voire l’intérêt social. Ce que les fondateurs visent, c’est la PM qui résume et englobe toutes les autres réalités. C’est pareil au moment de racheter une société (cession massive de droits sociaux). Le propos n'est pas académique.

La PM et la personnalité morale, finalités habituelles. La société, en droit public comme en droit privé, appelle la PM. Cette généralité n’est cependant pas une automaticité, attention. Ainsi, l’absence de PM est même de l’ordre du normal ! La SEP le rappelle.

Le pur contrat, finalité exceptionnelle : la SEP. On le constate avec la société en participation (SEP) (art. 1871). Très pratiquée, cette société est et demeure dans un état purement contractuel. Elle n’a pas vocation à devenir personne morale, les signataires du contrat de société l’entendent ainsi. Elle n’est ni PM (et ne peut donc être contractante en tant que telle[ix]), ni n’a un patrimoine.

La société, contrat spécial, existe encore en droit positif à l’état pur, à l’état pur de simple contrat ; la société peut n’être que cela, un contrat.

Dans de nombreux cas, la SEP fera l’objet d’une minutieuse rédaction du contrat de sociétés (qu’on peut encore appeler les statuts). N’ayant aucune forme sociale empruntée à la loi, il faut absolument y régir tous les problèmes à venir. Les maigres dispositions du code civil forment quelques règles, pas plus. En pratique, il faudra spécialement prévoir qui agira pour la société (mais en son seul nom) et qui, en principe le ou la même, maniera les actifs de la collectivité et notamment l’argent (toujours en son seul nom, mais en vérité pour la SEP). La société à l’état de pur contrat n’est pas facile à manier… l’entente entre associés doit être permanente et plus que cordiale pour que cela marche bien (même si la majorité servira souvent à trancher des difficultés, ce que les statuts auront dû prévoir).

Parfois, un groupement de personnes, ou l’un de ses membres, groupement non immatriculé voire incertain dans ses limites, sans statuts, mais dans un contexte professionnel certain (des pharmaciens !) recherche la qualification de société voire peut-être de PM[x]. C’est ouvrir le thème de la SCDF, catégorie finalement jurisprudentielle précisée plus bas.



III. Définition de la société et comparaisons


Diverses notions se croisent et se confondent en partie mais aussi, et surtout, se distinguent et se séparent. Le législateur laisse la doctrine (lui ne le fait guère) trier toutes ses catégories, faire une classification, pour que tout le monde s’y retrouve…

A. La société et l’entreprise.

Notions. L’une et l’autre. Notion plutôt juridique. Notion plutôt économique.

Idée directrice mais assez flexible voire faible… L’entreprise finit en effet par être une notion juridique car, si une loi vise les entreprises », en droit social ou fiscal ou douanier… cette notion aura un effet. Mais, au plan général, entité même qu’est l’entreprise est mal reconnue : l’entreprise n’est pas, à elle seule, une forme d’existence juridique très affirmée dans l’ordre juridique.

Trois points sur la comparaison entre l’entreprise et la société, notions souvent interdépendantes (nombre d’entreprises sont des sociétés) mais pas automatiques.

1°) La problématique des la séparation des patrimoines et des risques.

L’atout principal de la société réside dans la « séparation des patrimoines ». Limiter la responsabilité (financière, pécuniaire) des associés, membres de la société. Mais si la société n’a pas des actifs notables, avant d’en devenir créancier, le partenaire demandera des garanties. Ainsi, les créanciers qui craignent de ne pas être payés demanderont, notamment, une ou des cautions au ou aux dirigeants-associés ou aux simples associés de ces sociétés… L’associé qui se croyait protégé ne le sera guère.

Mais il est vrai que les cautions sont protégées en présence d’un « créancier professionnel » (banque), voir art. 2297 à 2300 du Code civil (réd. 2021), anciens art. 331-1, art. 332-1 et 333-1 du Code de la consommation (abrogés en 2021) ; le débiteur peut aussi faire ouvrir un procédure de surendettement du Code de la consommation lui ouvrant des possibilités pour ne pas payer.

Ne pas constituer une société peut se comprendre avec la saisissabilité limitée des actifs personnels des entrepreneurs qui opèrent en nom (sous leur seul nom), puis avec l’EIRL et le tout nouveau statut de l’entrepreneur individuel qui implique d’office deux patrimoines (un personnel, un professionnel). Finalement, l’avantage de la société est limité avec la loi de 2022 qui rénove l’entrepreneur individuel. Depuis (les personnes sous EIRL sont sous un statut qui va demeurer mais qui finira par s’éteindre) (art. 6, L. 2019)

Par l’affectation animant l’EIRL, une seule PP se retrouvait avec deux patrimoines, un patrimoine perso et un patrimoine professionnel. En technique, il s’agissait d’un AJU d’affectation (règle de fond) à déclarer (règles de forme). L’EIRL, entreprise individuelle à responsabilité limitée, avait été améliorée par la loi dite PACTE du 22 mai 2019[xi].

L’entrepreneur individuel du Code de commerce de 2022 ne procède plus par une volonté, un AJU. La séparation du patrimoine est de plein droit, un patrimoine professionnel surgit, sans même AJU, le seul acte est l’enregistrement de la personne (du reste commerçante ou pas) ; mais cet entrepreneur ne peut avoir qu’un patrimoine professionnel (l’EIRL autorisait plusieurs patrimoine, ce qui avait sa logique puisque le patrimoine affecté dépendait d’un AJU énumérant les biens affectés). Voyez les textes posant le principe[xii].

Pour une petite activité économique, qui a vocation à le rester, la création d’une société sera sans doute peu utile avec une EIRL qui est désormais un mécanisme de plein droit.

2°) La problématique de la transmission de l’entreprise.

Quel que soit son statut parmi ceux des 15 dernières années, l’entreprise individuelle survit difficilement, en droit, au décès de la personne qui l’exploite. Avec une société, l’entreprise est plus facile à transmettre, dans ce cas de décès comme dans le cas où une personne souhaite arrêter son activité. Pour comprendre l’avantage, on a besoin là de comprendre ce que sont les droits sociaux et ce qu’est une participation à la société.

A rigoureusement parler, la société ne sera pas vendue ce qui, en pur droit, n’a pas de sens ; le dirigeant fondateur (image facile) de la société procèdera à une cession de la majorité des droits sociaux ou de la totalité des droits sociaux (avec ses proches).

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Exemple de schéma usuel de société. SARL TUSSE & Cie composée de 100 parts de SARL réparties entre 4 associés :
M. TUSSE sénior, gérant : 94 parts
M. TUSSE junior 1 : 2 parts
M. TUSSE junior 2 : 2 parts
Mme TUSSE grand-mère : 2 parts
La cession simultanée des 100 parts sociales par les 4 associés à un ou des acheteurs équivaut en pratique à une vente de la société.
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Cette transmission des droits sociaux (parts sociales ou actions) est très commode pour céder une entreprise et aussi les immeubles, qu’ils servent à une entreprise ou pas… oh SCI ! Ce type d’opération, la cessions de droits sociaux (de titres) intéresse le public mais aussi tout dirigeant fondateur d’une entreprise et tout associé.

3°) La problématique de l’organisation et du financement.

La société a d’autres atouts ou fonctions, lesquelles sont autant de qualités ou caractères. Citons pour mémoire ici, ou la Personnalité (aspect externe), l’organisation (aspect interne), le financement (émission de droits sociaux, aspect interne et externe) voire une fonction de gestion (interne mais qui intéresse les tiers qui ont peur de la faillite de la société : préserver un bilan équilibré, quelques règles du droit des sociétés y poussent). On reprend cela plus loin.


B. La société comparée à l’association et au GIE.

Cette fois il y a des entités clairement et radicalement reconnue en droit positif, à la différence de l’entreprise qui est un peu nébuleuse.

La vie pratique conduit à les discerner, et parfois cela devient difficile ou troublant, notamment parce que associations et GIE peuvent justement apparaître comme des entreprises (surtout certaines associations). Une association comme un GIE peut conclure des contrats, rechercher à engager votre responsabilité, vous assigner en justice pour exécuter un contrat… notamment si vous lui avez demandé un service sans le payer !

1°) L’association.

La loi de 1901 interdit le but lucratif qui interdit que les membres de l’association partagent ses éventuels profits.

Son existence dépend aussi du contrat, le contrat d’association, puissamment consacré à l’occasion de la loi de 1901.

Les formalités, pour exister, ne sont pas les mêmes, ici le JO vaut RCS.

L’association peut avoir une activité tellement développé qu’elle ressemble à une entreprise, ce qui se remarquera en droit du travail (elle sera employeur) ou en fiscalité (facturation de TVA…).

Les AG d’associations peuvent ressembler à des AG de sociétés, du moins celles où l’associé n’a qu’une voix (vote per capita dans nombres de sociétés de personnes, à la différence du vote par droits sociaux).

La représentation par un président montre la ressemblance avec le dirigeant social (exécutif) des sociétés, et notamment avec les excès auxquelles ces fonctions aboutissent en pratique.

On trouve ou retrouve bien, avec l’association, la problématique des PM, comme avec le GIE.

2°) Le GIE.

Désormais codifié dans le code de commerce, et ayant une forme européenne (GIEE, art. L. 252-1), le régime juridique du GIE montre qu’il est constitué pour développer / aider l’activité de chaque membre et non pour se développer lui-même, en sorte que les résultats sont cette fois distribués systématiquement à ses membres (C. com., art. L. 251-1 et s.).

Le principe ne peut pas masquer la pratique qui peut être bien plus nuancée. Ce n’est pas parce que le dessert est au menu que le client a choisi et payera qu’il est obligé de l’engloutir s’il n’a plus faim. Les membre peuvent laisser les profits dans le GIE pour qu’il procède aux investissements (achats ou dépenses…) utiles à son fonctionnement.

La nature du GIE est probablement contractuelle pour un juriste français (art. L. 251-8), pensée à laquelle pousse le contrat de société qui domine la législation française ; il n’en reste pas moins une institution, vision ou aspect qui pourra dominer dans certains pays pour sa forme européenne (GIEE).



IV – Les catégories de sociétés.

Toutes sont connues du législateur qui toutefois consacre ces catégories plus ou moins nettement, mais qui existent bien en doctrine, laquelle travaille la logique des lois. Et en JP, mais sans doute plus en creux (le juge applique des dispositions légales et non des catégories...).

Voir le tableau reproduit dans la fiche de TD n° 4.

La présentation est assez complète (trop longue pour une introduction...), et pourtant on conclura en mentionnant des catégories plus ou moins certaines… On se dit là qu’un code des groupements et des sociétés serait l’occasion de remettre de l’ordre dans la loi, à défaut de devoir tout reprendre au fond.


1°) Sociétés personnifiées (« société-personne » ?) et sociétés purement contractuelles.

Cette distinction a déjà pu être comprise ! Non sa portée, immense et sinueuse.

Rappel (déjà) de 1842 du code civil. Rappel, déjà, de 1871 pour la SEP. La définition de cette dernière est simple à donner sa pratique est souvent subtile… La SEP un instrument très utile, une société à l’état de contrat. En revanche, avec le même régime que la SEP, la SCDF est une situation qualifiée en société, par le juge, dans 9 cas sur 10, pour partager des actifs.

La SCDF (société crée de fait) est la société que des concubins forment (« à l’insu de leur plein gré »…) et que l’un deux fait reconnaître pour, généralement, en partager les actifs. La situation est parfois plus complexe et pleinement professionnelle[xiii]. Une ancienne appellation de société de fait visait le cas des sociétés nulles mais qui avaient fonctionné un temps, désignation qui n’a plus d’intérêt. La SCDF est sans doute parfois appelée SDF…


2°) Sociétés unipersonnelles et sociétés pluripersonnelles (ou plurales, ou ordinaires ?).


EURL et SASU dérivent de la SARL et de la SAS. On a changé le moins possible de choses pour consacrer les sociétés faite d’un seul associé !

La société unipersonnelle peut aisément devenir plurale (cession de droits sociaux à un tiers, d’un les associés passent à deux, soit le minimum requis ; dans ce cas il est difficile s’il y a apparition d’un contrat de société : les statuts refaits pour 2 (ou plus) ne sont-ils pas alors ce contrat ? Si le contrat de sociétés vaut dans la pratique les statuts, pourquoi les statuts ne vaudraient-il pas contrat dans ce cas ? Le législateur autorise la transformation sociale (de EURL en SARL) sans régler ces questions jugées théoriques).

La société de « un » n’a pas d’assemblée ; le gérant décide de tout et doit le consigner dans des décisions en précisant la nature de la décision. Le droit c’est généralement des papiers, de la formalisation.


3°) Sociétés de droit commun et sociétés particulières (ou spéciales).

Distinction un peu difficile à présenter ; les sociétés qu’on dit de droit commun ne sont pas les sociétés de droit civil, mais celles qui sont un modèle de référence d’où découlent d’autres ;

- par ex. SC / SCP ou SC / société de construction vente du CCH ;

- par ex. SARL depuis 1925, et EURL dérivée de la SARL ;

- par ex. la SA et la SICAV…

- par exemple la SEL et la SELARL ;

Utilité de ces deux catégories ? Le type spécial renvoie pour partie à un autre modèle / régime de société. Convaincant ? Une SCP est « avant tout » une SC, ce qui peut avoir son effet si une disposition légale relative à la SCP est en débat. Disons que l’on ne peut pas oublier le modèle quand on s’interroge sur une forme spéciale.

Autant en pratique qu’en théorie, les deux catégories qui suivent sont les plus importantes.

4°) Sociétés civiles et sociétés commerciales.

Le choix de la forme sociale détermine ce caractère[xiv]. Aux fondateurs de voir, de choisir. Choisir une forme commerciale, une société commerciale, revient se placer sous le droit commercial puisque la société sera considérée comme une commerçante ce qui implique les principes de ce droit et la compétence du tribunal de commerce[xv].

Le droit commercial est fait de nombreuses règles et institutions lesquelles complètent le droit commun sans y déroger. Les principes dérogatoires au droit civil sont plus rares, mais l’on doit souligner la liberté de la preuve qui permet de conclure des contrats importants sans forme spéciale (sans écrit ou désormais lignes électroniques…).

Une société commerciale prend souvent plus de risques économiques qu’une société à objet (et forme) civile. Si la société commerciale est de personne les associés prennent de grands risques ; c’est le cas de la SENC (… Bernard Tapie…). L’associé doit avoir la capacité commerciale pour signer les statuts ou « rentrer dans la société, événement qui en fait automatiquement un commerçant ! Société et associé, les deux sont commerçants avec la SENC !

Donc règles civiles pour les SC et ses diverses formes dérivées (SCP, SEL, SCV), et règles commerciales pour les SARL, SA et SAS (voir plus bas la remarque sur le secteur agricole).


5°) Sociétés à responsabilité illimitée et sociétés à responsabilité limitée.

Insistons sur l’idée qui est parfois l’objet de grossières confusions chez le débutant. On sous-entend société à responsabilité limitée… « des associés » ! La responsabilité (délictuelle ou contractuelle) est illimitée ou du moins selon la même logique que celle des personnes physiques.

* L’idée.

Il y a des formes sociales ou l’associé peut être poursuivi si la société ne paye pas, en cela on dit qu’il a une responsabilité illimitée. La société est donc dite « à responsabilité illimitée ».

Bien comprendre par rapport à d’autre règles propres à la confusion.

La séparation de patrimoine existe dans les deux catégories (toute PM a un patrimoine), toute PM doit payer ses dettes.

Le choix de la forme sociale n’altère pas en principe le principe la responsabilité de la société ce qui est un tout autre sujet (RC contractuelle, RC délictuelle, responsabilité pénale).

Enfin, la poursuite en paiement des associés ne contredit pas l’article 1838 al. 2 (« En aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci. »). Cela signifie qu’il ne peut pas être obligé à faire de nouveaux apports (v. section sur les apports).

Les formes sociales concernées.

* Sociétés à responsabilité illimitée (SC SENC) poursuites en paiement possibles de l’associé (sur son patrimoine). Règles à étudier précisément, il y a des conditions de fond et de procédures à respecter. Ce mécanisme n’est pas analysé en une sûreté des associés au profit des tiers créanciers.

* Sociétés à responsabilité limitée (SARL, SA, SAS, SE). Même si la société ne paye pas ses dettes, les associés ne pourront pas être poursuivis en paiement (sauf des cas très exceptionnels de faillite frauduleuse, pour le dire simplement). On dit ainsi (au sens de ce que l’associé peut avoir à payer pour le compte de la société) que la responsabilité de l’associé est limitée. Une société à responsabilité limitée signifie que la « responsabilité » pécuniaire de l’associé est limité à son apport (la responsabilité de la société n’est pas vraiment limitée et, du reste, sa faillite impliquera souvent sa liquidation ! Ce qui est assumer une responsabilité, celle de disparaître de l’ordre juridique).


6°) Sociétés de personnes et sociétés de capitaux.

La distinction conserve une utilité en pur droit civil et commercial, et en droit fiscal (tout un sujet).

* Idée de la distinction

La personne de l’associé compte plus dans la société de personnes (SC, SENC, SARL) et moins dans la société de capitaux (SA et SE). On retrouve la distinction précédente car la vocation des sociétés de personnes est de « responsabiliser » les personnes associées sur leur patrimoine personnel.

D’abord, les règles de ces sociétés permettent de principe de poursuivre l’associé, pour les dettes impayées de la société, poursuite sur son patrimoine personnel. Un grand risque… ! B. Tapie a fait faillite parce que sa holding était une SENC ou SNC. Ensuite, l’associé a vocation à voter per capita et non par nombres de droits sociaux (parts sociales) qu’il détient. En outre, dans une société de personnes, la part sociale ou les parts sociales (part d’intérêt) ne sont cessibles, à un tiers voire même à un associé, qu’avec un agrément des autres associés (de la société). Enfin, la société a vocation à être dissoute si un associé devient incapable ou décède. La société de personnes est censée consacrer l’intuitu personnae des relations entre associés, ce qui déteint sur la société.

La personne de l’associé compte moins dans la société de capitaux (SA, SAS et SE). Ces dernières sont marquées par les apports des associés qui forment le capital social indispensable aux activités sociales importantes et qui reçoivent, en contrepartie, des actions. Ce type de droits sociaux (les parts sociales sont l’autre type), réalité cardinale du droit des sociétés[xvi] ; les actions, elles, sont négociables, donc en principe aisément cessibles (les parts sociales exigent un agrément de la société, sous une forme ou une autre). L’aspect de l’apport financier est essentiel. Plus un associé a apporté, plus il a d’actions (de titres), plus il a de droits de vote et de dividendes (distribué par titres). La cession des actions sera facilitée, la mort d’un associé laisse la société de capitaux survivre (ses héritiers héritent des actions).

* Relativité de la distinction

La SARL est ainsi vu comme une société de personnes et aussi une société de capitaux… La caractère de plusieurs sociétés, de plusieurs formes sociales, est en fait hybridé. Soit par la loi (SARL), soit par les statuts (SA avec clause d’agrément pour les cessions d’actions ; société civile où l’on vote par nombre de parts sociales).


7°) Sociétés non cotées et sociétés cotées en bourse (admises aux négociations d’un marché).

Cette distinction nette repose sur la capacité de certaines sociétés à émettre, pour le dire simplement, tous les titres qu’elles veulent et de les proposer (offre) auprès du public. Les sociétés de personnes donnent l’occasion de souscrire des parts sociales. Les sociétés de capitaux (essentiellement la SA), en revanche, émettent des actions. Parts et actions = droits sociaux ! Seules les actions de SA, selon les règles européennes sur les marchés réglementés, CMF (et RGAMF), peuvent être admises à la cotation (seule quelques centaines de SA françaises sont cotées en bourse).

Cette distinction en abrite une autre, abrogée (la catégorie des sociétés faisant appel public à l’épargne – APE) qui dominait hier la question de l’émission en masse de titres.

Sociétés faisant APE (ancienne catégorie). Chaque SA ou SE peut faire une offre au public de titres financiers (OPTF) sans tomber dans la catégorie des sociétés faisant APE (avec un certain régime juridique à comprendre). Cette classification historique n’existe plus. L’APE est donc aujourd’hui non plus la source d’une catégorie de société ; l’OPTF est considérée comme à une opération sociale au régime détaillé, dite OPTF (les actions sont des droits sociaux mais aussi dites valeurs mobilières ou titres financiers).

Sociétés cotées, admises aux négociations d’un marché réglementé. En plus d’émettre ces actions dans le public (OPTF), ce qui singularise certaines sociétés de capitaux (la SA, la SE), ces actions peuvent être cotés en bourse (en somme émis en bourse, puis négociés sur l’un de ces marchés, ce qui permet de solliciter de millions d’investisseurs… voilà un mot !).

Elles se financent ainsi facilement. Faut-il encore des souscripteurs. On ne dire rien des titres d’obligations (le souscripteur prête de l’argent à la société). On souligne en revanche les actions souscrites (achetées) par les associés (une action fait devenir associé).


8°) Sociétés lucratives et sociétés coopératives.

Cette distinction oppose en définitive les sociétés capitalistes, purement capitalistes, aux sociétés coopératives (le mot « lucrative » est notre fait).

ª L’idée.

Ä Civiles ou commerciales les sociétés ont un but lucratif, elles recherchent des bénéfices et entendent les distribuer aux associés. Ce but lucratif est émoussé quand on parle de coopération et société coopératives.

Le même phénomène existe avec les associations ou les mutuelles sur la question des intérêts poursuivis (affectation des bénéfices).

Cette distinction revient à opposer les sociétés capitalistes à des groupements qui entendent ne pas être capitalistes, ne pas travailler au seul profit d’actionnaires (les vilains capitalistes…). Cela consacre, au plan des activités, des comportements plus humains et, au plan politique, des idées socialistes, progressistes, voire éthiques. La chose tient à

- des principes juridiques (voir la loi de 1947) : chaque associé / sociétaire à une voix et une seule dans l’AG, les parts sociales ne rapportent un modeste intérêt fixe annuel (plafonné, et non des dividendes libres), les bénéfices sont donc mis en réserve (pour les investissements utiles ou la baisse des prix) ; les associés ont vocations à être coopérateurs (ou bien devenir coopérateur implique de souscrire au moins quelques parts sociales) ; la qualité de coopérateur est promue, on le « forme » à la coopération ; certains dirigeants sociaux sont des coopérateurs issus du secteur professionnel en cause (le milieu agricole illustre bien cela, mieux que la banque…).

- diverses modalités qui relèvent moins du Droit (de la loi) que de la gestion de la société (par exemple, la rémunération du PDG dépassera 4 fois le salaire le plus bas…). A voir, cependant, comment cela marche dans ces institutions (le PDG progressiste peut tout de même avoir une belle voiture de fonction, descendre dans de beaux hôtels, aller dans les restaurants les plus chers car il peut faire de nombreuses notes de frais, disposer très personnellement du matériel technologique de dernier cri, etc., la dignité du groupe coopératif[xvii] l’exige !).


ª Traductions de l’idée.

Deux versions positives (légales) de l’idée, proches mais plutôt de natures différentes.

Ä Noter que, radicalement et légalement, les sociétés coopératives agricoles « forment ne catégorie spéciales de sociétés, distinctes des sociétés civiles et des sociétés commerciales » (C. rur. p. et maritime, art. L. 521-1). « La relation entre l'associé coopérateur et la coopérative agricole à laquelle il adhère ou entre une coopérative agricole et l'union de coopératives agricoles à laquelle elle adhère est régie par les principes et règles spécifiques du présent titre et par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération… »

A côté des sociétés civiles et des sociétés commerciales, il existe des sociétés agricoles ! Le DCDS jouera mais cela ouvre sur diverses interrogations quand, à l’occasion, le texte spécial du code rural (notamment) et les dispositions du DCDS sont insuffisantes. Doit-on alors s’inspirer des règles des sociétés civiles ou des sociétés commerciales ? Ce thème pousse ici trop loin.

Ä Noter qu’on peut soumettre, conventionnellement, une société aux principes de la loi de 1947 sur la coopération, statut légal qui alors s’ajoute aux règles de la forme sociale en cause[xviii]. Exemple, les SA qui ont pour activité la banque sont souvent des SA coopératives (Caisse d’épargne, Banques populaires, Crédit agricole… avec n régime spécial, à chaque fois, dans le CMF…).


Il y a des classifications qui pourraient être dégagées, avec plus ou moins de certitude et d’intérêt ; terminons par quelques allusions en ce sens.


9°) Sociétés… et sociétés...

… à associé d’un seul type, et sociétés avec plusieurs types d’associés (commandités tenus personnellement, commanditaires à responsabilité limitée ; on ne compliquera pas cette introduction avec les sociétés en commandite) ;

… à capital fixe (le principe), société à capital variable ;

… holding (de tête) qui dirigent un groupe de sociétés et les sociétés filiales ; pour le droit commun des sociétés, toute société est une société, le groupe de société n'est pas, lui-même, une personne morale ;

… société à prépondérance immobilière, on visera la société civile qui a principalement des immeubles en actifs, ainsi la SCI ; l’exemple indique l’importance du droit fiscal qui donne lui-même d’autres classifications.

Conclusion sur la classification et les catégories légales de sociétés.

Il faut beaucoup de travail et de nuances pour comprendre ces catégories. Comprendre ne veut pas dire réciter les oppositions, faciles à formuler ; comprendre veut dire bien saisir les intérêts juridiques et pratiques attachés à chaque catégorie. Cet effort de compréhension commence ici mais doit se poursuivre pour porter ses fruits, ce n’est le travail d’un seul cours qui suffit.

Ces catégories sont parfois explicitées par la loi, mais d’autres se déduisent des termes de la loi (la doctrine aide…).

Ainsi, les sociétés commerciales sont très bien établies dans le code de commerce, c’est explicite (v. art. L. 210-1 et s., et là avec des articles de régime général des sociétés commerciales). La forme coopérative est établie par la loi mais de façon moins franche (une SA peut être coopérative…). La catégorie est parfois récente : les sociétés cotées (ord. 2020, C. com. art. L. 22-10 et s. ; attention, les sociétés sont cotées depuis des décennies, on parle ici de la reconnaissance légale d’une catégorie).

En revanche, même citées par certains juristes, des catégories laissent circonspect : les sociétés internationales, transnationales, mondiales… sont des catégories juridiques qui manquent d’évidence. Dans le droit usuellement pratiqué, une société à toujours UNE nationalité pour être inscrite dans le registre d’un pays, et non plusieurs nationalités, on reprendra la question.

On est désormais mieux en état de décrire les fonctions majeures des sociétés.


V. Les grandes fonctions des sociétés.


La société cumule au moins 3 fonctions. On parle des grandes fonctions sociales juridiques et techniques, et non des fonctions sociétales (économiques), en somme une vision réaliste, pratique (I). On peut alors énumérer les grandes fonctions juridiques de la société (II).

I. Fonctions, de la pratique au concept

Partons de la pratique (A) pour attirer l'attention sur le concept de fonction (B).

A. La société dans la vie réelle (familiale, sociale et économique)

Les fonctions sociétales sont très intéressantes mais elles croisent le sujet de l’objet social (voir infra). L’étudiant même scrupuleux ne sait pas dire à quoi set une société dans la vraie vie. A cette question il répond : « à faire des apports », « à créer une personne morale », Tout cela est déjà très juridique et à certains égards naïf. Dans la vraie vie (expression commode, le droit est aussi de la vraie vie…) une société sert :

- à créer une entreprise,

- à exercer une profession (avocats, médecins, géomètres, architectes…),

- à gérer un bien de famille, parfois un bien acheté avec des amis ;

- une société sert parfois à gérer tout un patrimoine immobilier (30 appartements, 10 studios et 20 garages…) ;

- ou au contraire un patrimoine mobilier, notamment un portefeuille de valeurs mobilières (titres) ;

- une société peut servir à faire une opération commune et unique (une campagne de publicité, une construction), l’objet sera réalisé à date, la société sans objet sera dissoute ;

La société, personne morale, avec la loi qui l’organise, est une technique d’organisation (de l’entreprise, des rapports professionnels de professions libérales, de gestion d’un immeuble, d’un portefeuille de valeurs mobilières…).

B. Le concept de fonction… et de fonctions sociales (pour les intellectuels).

Le concept de fonction semble facile (les fonction de tel ou tel préfet ou président… du gérant de société… mais, déjà, on ne dit guère que l’associé à des fonctions ; le professeur a des fonctions, mais l’étudiant ?).

L’idée de fonction est encore moins facile à saisir en pur droit privé, par exemple si l’on entend viser les fonctions d’un contrat. Ces fonctions, elles, peuvent aussi être dites avantages ou qualités ou caractères. La loi ne commande pas des termes précis, on est en train de donner des explications (doctrine). Voilà une expression qui n’est guère dans la langue habituelle des juristes de droit privé (or le droit n’est que de la langue…)[xix]. Chaque fonction sera étudiée en profondeur mais on doit, ici, mieux les citer (voir p. 7) ; on ne donc sera pas surpris de les retrouver à chaque heure du cours (autant les comprendre tout de suite). Chaque petite règle de DCDS tient à la mise en œuvre ou à la limite de ces fonctions.


II. Les principales fonctions de la société

Les fonctions se relient et se complètent (personnalité, patrimoine, financement, gestion), la problématique tourne souvent autour de l’argent car la personnalité joue un peu comme un préalable nécessaire… Le patrimoine n’est lui-même qu’un écho de la personnalité juridique qui, ici, sert essentiellement à acquérir des droits pécuniaires (id est appréciables en argent).

On pourrait parler de « fonctions sociales » ; un peu tout en effet est, en droit des sociétés, social : le dirigeant social, les décisions sociales, les parts sociales (et avec les actions les parts sociales sont des « droits sociaux ») ; l’appellation de la société est la dénomination sociale ou la raison sociale, la dissolution sociale, etc. Le « social » est ici étranger au droit social.

Personnalité. Toutes les sociétés immatriculées ont pour avantage de bien exister, soit de parfaitement exister dans l’ordre juridique avec la personnalité ; elles permettent de constituer un patrimoine pour cette existence, et le fonctionnement que l’existence appelle ; les règles du droit des sociétés assurent que la PM soit organisée (organisation), de la financer (financement), et parfois même quelques règles poussent à sa bonne gestion.

Personnalité (aspect externe). Personne morale, être social dit-on parfois ; personne sociale ne se dit pas, mais on comprendrait.

La plus grande fonction de la société est de faire qu’elle existe dans l’ordre juridique sous la forme d’une personne morale (…selon telle « forme sociale »). En ce sens, chaque société est autonome, elle existe indépendamment des autres personnes (mais il est vrai que chaque année ses associés se réunissent et qu’elle est dotée d’un dirigeant…). L’autonomie est un reflet de la personnalité juridique.

Organisation (aspect interne). Organisation sociale. La société contient des organes qui répondent à une logique de fonctionnement interne. Les associés prennent certaines décisions, le gérant prend les autres. Les organes, bien plus nombreux, doivent collaborer et respecter les missions de chacun, c’est de l’organisation dont il s’agit ! Dans la SA l’organisation est plus complexe (Prt de CA, CA, DG, DGA… on passe sur la SA à directoire). Chacun a sa tâche. Chacun à sa tâche !

Organisation (aspect externe). L’organisation interne rejaillit sur les relations externes. La société impose que les organes ou associés désigne un représentant légal (gérant en droit civil), désignation qui intervient déjà dans les statuts ou par acte séparé avant l’immatriculation au RCS.

Patrimoine. Ou patrimonialité… La société opère dans l’ordre de « l’avoir » (B. PETIT), elle peut avoir des droits, la plupart des droits (…), du reste dans la limite souvent lointaine de ses statuts sociaux (objet social large, mais parfois restreint). Le thème de la capacité est sous-jacent.

L’avoir correspond aux droits (de propriété et de créance notamment, PI aussi, moins facilement pour certains droits extra-patrimoniaux notamment publics, la société ne vote pas à la présidentielle…). Cela relève autant du patrimoine que de l’autonomie de la personne. Une personne existe parce qu’elle peut avoir des droits et des obligations. Ce qui a son versant patrimonial. Tous ces droits et obligations s’apprécient en argent, en monnaie.

L’avoir correspond aussi aux dettes de la société, si l’on peut être créancier ou propriétaire la contrepartie évidente et nécessaire (dans notre culture et dans quelques autres) est de devoir et pouvoir être débiteur. La personnalité permet d’être et donc d’avoir (droits) et d’agir (notamment en justice… ou auprès d’autres administrations – la Justice n’est que cela…). Ainsi, principe, ce que la société doit payer car il s’agit d’une de ses dettes, elle doit le payer, elle n’a pas à payer les dettes des autres personnes[xxi].

La question du financement prolonge le propos avec des règles spéciales et parfois même très spéciales (les sociétés cotées).

Financement (émission de droits sociaux, aspect interne et externe). Les apports financent la société, même si la loi (pas de capital minimum veut dire un captal de 2 ou 3 euros…). Ce financement réunit des capitaux, des biens, afin de réaliser un objectif (l’objet social). La société est un regroupement de personnes (sauf EURL et SASU) et un regroupement des biens (notamment de capitaux, capitaux propres à la société). Cette fonction est encore nette avec les augmentations de capital, ou encore avec les OPTF et encore avec les admissions en bourse. On verra si l’on peut, dans ce cours, sans abuser, suggérer l’idée de personnalité financière ; c’est qu’une société qui n’a pas ou plus de fonds propres (sauf société de personnes… à responsabilité illimitée des associés…). Une société qui n’a pas d’actifs, qui n’a pas de capitaux propres : le bilan (la personnalité financière de la société) conditionne la survie de la société.

Gestion. L’idée de disposer des financements (actifs) utile conduit directement à l’idée d’une 4e fonction, celle de gestion (à créer en doctrine ?). Envisager l’avenir de la société, quand le capital social (les actifs apportés ont été perdus de plus de la moitié), c’est une véritable obligation de gestion[xxii]. Cet impératif des sociétés commerciales (SARL et SA) inclut l’idée d’une bonne gestion. Pareillement, le dirigeant est menacé par certaines de ses fautes de gestion.

Enfin, la raison d’être de la loi PACTE de 2019 peut faire dire, désormais, que la société peut avoir une fonction sociale d’intérêt général (voir 1835 et infra). Un nouveau chapitre s’ouvre…


VI. Historique bref de la législation.

Le droit européen est important pour les grandes entreprises visées par de nombreux règlement et directives UE ; il l’est beaucoup moins pour les sociétés petites ou moyennes même lorsqu’elles sont des entreprises (en effet, l’UE vise les organismes créateurs de richesses et non la SCI faite pour acheter un studio à la Grande-Motte…). Dans l’actualité récente on peut penser au bénéficiaire effectif et à terme l’obligation de vigilance doit être étendue, mais ce n’est pas exactement du DCDS.


I. Droit national.

1804, le contrat de société. 1807, code de commerce. 1867, le grand départ modernisation des sociétés commerciales. 1925, SARL. 1966, loi sur les sociétés commerciales. 1978, presque ce cours ! 1985 et 1999 (société de « un »). 1978 : L et D dans le code civil des éditeurs privés !

2000, codification à droit constant. Codification C. com. et aussi CMF (titres financiers ), codes modifiés depuis lors dix fois sur ce seul sujet…

En dernier lieu, loi PACTE de 2019, a suscité un intérêt certain (…) ; v. not. art. 1835 du code civil relatif à l’objet social ; la loi de 2020 créant formellement la catégorie des sociétés cotées (admises sur un marché réglementé).

La plupart des réformes de droit de sociétés sont sans incidence sur le DCDS qui demeure (jusqu’au jour où il sera vraiment fort peu commun…). Elles intéressent les sociétés spéciales, notamment les grandes entreprises ou encore les sociétés professionnelles (SEL / SELARL).


II. Droit européen (CEE puis UE).

Le droit de la Communauté puis de l’Union européenne montre diverses grandes directions. Les directives et règlements de pur droit des sociétés sont bien moins nombreux que ceux qui influencent le droit des personnes morales de l’Union. Le sujet est l’objet de divers livres généraux ! Le professeur Bruno PETIT note divers aspects dans son manuel des synthèse (Droit des sociétés, 2015, LexisNexis).

Reconnaissance. Toute société de l’UE peut opérer dans l’UE. Cette reconnaissance mutuelle empêche les négations. Le principe a cependant besoin de renforts pour dépasser la liberté d’établissement et LPS… On a lu le TFUE.

Harmonisation. Une série de directives pour renforcer l’effectivité des sociétés dans l’UE. La perspective est essentiellement de droit des affaires (favoriser les libertés économiques au sein de la CEE / UE). Eviter que des théories juridiques nationales resurgissent pour limiter la PM, ses droits, ou les droits des organes…etc.

Unification. Création de la SE, règlement UE 2001 (règlement « transposé » in C. com. – besoin d’un schéma sur l’ordre juridique et l’insertion des nouveautés…). La SE se crée de façon originale, notamment à partir d’une SA reconnue dans un pays de l’UE (ou sinon par fusion). On attend encore une société privée européenne…

D’une façon plus générale, la modernisation des sociétés peut venir de diverses normes européennes qui concernent le numérique, l’écologie ou la lutte contre la criminalité mondiale. Pour le domaine des sociétés cotées (qui vaut domaine financier) le droit est unifié par de nombreux règlements et directives (droit des marchés financiers : ex. OP - OPA).

Cet aspect européen n’est pas l’essentiel dans ce cours.


VII. Problématique d’une matière et annonce de plan.


I. Les limites du cours sont subtiles. On l’a dit on le répète.

On touche cette fois à la technique juridique. On l’illustre avec un exemple caricaturalement concret. Lorsque le juge du droit (la Cour de cassation) vise ensemble et en pur visa (in limine) un article de DCDS du code civil et une disposition sur la SARL du code de commerce, la décision est-elle une décision de DCDS ou une décision de droit spécial des sociétés ?

Ce cas assez fréquent rappelle que le DCDS ne sert qu’à des sociétés spéciales, à des formes spéciales.

Cette remarque peut inspirer la méthode de travail. Il faut un peu savoir ce qu’est telle société (spéciale) pour faire du DCDS et, de la sorte, en tirer toutes sa substance et ses capacités.


II. Le plan général à proposer ne répond pas, lui, à une problématique complexe.

La société est bornée par sa naissance (création) et sa disparition (dissolution). Il y a là un début d’anthropomorphisme, il est obligé. Il est de bon aloi car toutes les personnes semblent répondre à ce cycle de la conception (fondation, création), de la naissance (signature des statuts, immatriculation), de l’épanouissement passant par son fonctionnement grâce à ses organes (avec ces acteurs et leurs interactions…)…

Cet anthropomorphisme tient à la vie millénaire des humains : ils conçoivent inévitablement, au moins pour partie, la vie juridique des institutions juridiques comme leur vie propre. On donne à la société une durée. Elle est réelle et factice, elle sera reconduite. Le législateur n’a cependant pas osé dire que la société était à durée indéterminée, il impose de lui donner une durée. Comment imaginer qu’un bout de papier soit éternel et l’humain si périssable. Voilà qui relève de l’anthropologie juridique. Mais l’Etat est à durée illimitée… mais l’Etat, on en convient, est bien plus qu’un citoyen.




__________________________________________________________


[i] Les actes de ces PM sont publiés au Journal officiel des associations et fondations d’entreprises (JOAFE).

[ii] Ces dernières sociétés sont souvent utilisées en droit public ou du moins par des personnes de droit public (parfois à l’initiative de la loi) : les personnes publiques peuvent détenir une participation majoritaire dans des SA, lesquelles font dès lors partie des entreprises publiques. A lui seul, l’Etat détient plus de mille sociétés pour y détenir une participation majoritaire :

https://www.conseil-etat.fr/publications-colloques/discours-et-interventions/les-entreprises-publiques

La classe politique a mis un certain temps à comprendre qu’une participation majoritaire suffisait à mettre en œuvre, via les sociétés, une politique…

[iii] Le code de la construction et de l’habitation comporte un titre sur les sociétés. Illustration.

Article L. 211-1
Les sociétés civiles dont l'objet est de construire un ou plusieurs immeubles en vue de leur vente en totalité ou par fractions sont régies par les chapitre 1er et II du titre IX du livre III du code civil et par les dispositions du présent chapitre.

Les immeubles construits par elles ne peuvent être attribués, en tout ou en partie, en jouissance ou en propriété, aux associés, en contrepartie de leurs apports, ceci à peine de nullité de l'attribution.

[iv] Prenons un exemple qui, probablement, ne se retrouve pas dans les manuels. On peut ainsi remarquer qu’il existe des PM hétéronomes alors que la plupart de PM sont autonomes. Les sociétés sont largement et a priori autonomes, même si quelques discussions embrasent les esprits et le contentieux (rendre la société mère responsable de ses filiales). Ainsi, certaines PM n’existent que parce qu’il existe une autre personne morale. Il doit ainsi être créé, pour certaines sociétés, un CSE (code du travail) ou une association de défense des actionnaires (CMF). Ces personnes-là découlent de la société de référence ; malgré leur existence et fonctionnement propres, ces PM sont hétéronomes : liées à une autre PM. La masse des obligataires (C. com., art. L. 228-46), personne civile qui regroupe pour leur défense tous les porteurs de titres obligataires, est également une personne morale hétéronome : elle découle d’une opération d’émission de titres de la SA. Il n’y pas de masse sans société, et la loi fulmine d’éviter les immixtions. Quelle est la portée de cette hétéronomie ? La législateur manque de le dire en négligeant de voter un grand texte.

[v] Voir Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz.

[vi] Avertissement de Légifrance sur cet article : Conformément à l’article 47 de l'ordonnance n° 2021-1189 du 15 septembre 2021, ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2023.

[vii] Ce vide inspire. Idées pour déterminer les enjeux des groupements (PM / Membres / Dirigeants / Organes / Conseils / Directoire ; décisions et objet social ; ). La société est du reste le modèle législatif le plus sophistiqué de PM, notamment avec le jeu du capital social. Il pourra se produire une véritable influence juridique : un raisonnement par analogie décisif pour les associations, GIE, etc.

[viii] En droit public, des PM sont créées ou par la loi ou par décret, et il s’agit parfois de sociétés. La loi est souveraine (naissance des obligations et donc des PM : collectivité territoriale, établissements publics…) ; une société peut être créée plus ou moins nettement / directement par la loi (en général elle délègue au décret qui énoncera les mentions obligatoires des statuts et l’autorité créatrice rédigera les statuts… le contrat de société !).

[ix] La SEP, dépourvue de personnalité juridique, ne peut pas être employeur :

https://www.hervecausse.info/Societe-en-participation-Cass-com-10-sept-2013_a901.html

[x] L’arrêt de principe de 1954 Comité de Saint Chamond sera l’occasion de reprendre la question à la base avec l’étude des conditions forme (contrat écrit et demande d’immatriculation). Cette question se pose parfois avec ce que l’on appelle la société créée de fait (SCDF) et parfois ce sont de très sérieux professionnels qui invoquent cette SCDF pour la faire reconnaître : https://www.hervecausse.info/La-societe-creee-de-fait-une-illusion-pour-la-transmission-d-un-fonds-de-commerce-de-pharmacie-Cass-com-17-janvier_a87.html?preview=1



[xi] Sur ce régime : I. Sérandour et L. Andreu, Droit commercial, Gualino, 2022, p. 108.

[xii] Art. L. 526-6 : « Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale. » (L. 27 juillet 2010).

Article L. 526-22 « L'entrepreneur individuel est une personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes. » (L. 14 février 2022).

Les biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes constituent le patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel. »

[xiii] https://www.hervecausse.info/La-societe-creee-de-fait-une-illusion-pour-la-transmission-d-un-fonds-de-commerce-de-pharmacie-Cass-com-17-janvier_a87.html?preview=1

[xiv] Article L210-1.

Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet.

Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions.

Cet article débute des « dispositions préliminaires » valables pour toutes les sociétés commerciales, ces 12 articles pourront d’ores et déjà être lus avec profit.

[xv] Voyez deux arrêts concernant des cessions de droits sociaux : https://www.hervecausse.info/La-cession-de-droits-sociaux-le-tribunal-de-commerce-et-un-petit-mystere-Cass-com--6-janvier-2021-19-10-238-inedit_a1933.html



[xvi] https://www.hervecausse.info/Introduction-aux-droits-sociaux-actions-parts-sociales-et-autres-techniques-capitalistiques_a1275.html ; ici, vous accéderez à un étude de cette problématique : à lire dans trois semaines après avoir vu les premières bases !

[xvii] Ou « mutuel », c’est la même problématique… remarque incidente qui permet de signaler les mutuelles, « entités » atypiques ! Mais la MAAF ou d’autres assureurs dits mutuels sont de pures SA !

[xviii] Article 1er (L. 1947). La coopérative est une société constituée par plusieurs personnes volontairement réunies en vue de satisfaire à leurs besoins économiques ou sociaux par leur effort commun et la mise en place des moyens nécessaires.

Elle exerce son activité dans toutes les branches de l'activité humaine et respecte les principes suivants : une adhésion volontaire et ouverte à tous, une gouvernance démocratique, la participation économique de ses membres, la formation desdits membres et la coopération avec les autres coopératives.

Sauf dispositions spéciales à certaines catégories de coopératives, chaque membre coopérateur dénommé, selon le cas, "associé" ou "sociétaire", dispose d'une voix à l'assemblée générale.

Les excédents de la coopérative sont prioritairement mis en réserve pour assurer son développement et celui de ses membres, sous réserve de l'article 16.

[xix] Sur cette réflexion sur les fonctions voyez mon essai : https://hal.science/hal-03999299/ ; p. 396 et 397.

Le remarquer importe même si des cas d’utilisation pourraient être rapportés (et bien sûr en droit des sociétés, il y a les fonctions de dirigeant social, bien en phase avec l’aspect institutionnel ; cela se comprend bien mieux que les fonctions globales de la société).

[xxi] Un exemple : https://www.hervecausse.info/Ce-que-doit-payer-la-societe-la-societe-le-paye-Ce-que-ne-doit-pas-payer-la-societe-Cass-com--9-nov-2022-n-20-22-063_a2052.html

[xxii] https://www.hervecausse.info/Les-pertes-de-plus-de-la-moitie-du-capital-social-exemple-sommaire-d-expose-ou-de-correction-d-un-commentaire-de-texte-_a844.html Voilà un exemple de commentaire de texte (donc fond + méthode). Au fond aussi, mais on évoquera à peine ce cas en présentant la notion de capital social : https://www.hervecausse.info/La-perte-de-capital-n-autorise-pas-une-augmentation-de-capital-precipitee-et-frauduleuse-breves-annotations_a825.html


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