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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



La consultation juridique : une analyse juridique motivée en droit qui conclut à une opinion.



La consultation juridique est mystérieuse pour le grand public. Si on dépasse l'avis oral qui peut être appelé consultation, cette dernière prend un aspect plus sérieux. La consultation est une analyse juridique référencée et objective... qui dit le droit et répond précisément à la question que le client se pose.

On s'interroge sur le modèle auquel doit répondre une consultation, ce à quoi nous avons donné un exemple, cliquez ici :

Modèle et Plan d'une consultation - Note de 2010

Une analyse juridique référencée

Une personne me demande ce qu'est une consultation. L'interrogation vient sans doute parce que la consultation juridique se perd. La tendance est à la "judiciarisation". Une question juridique donne lieu à... un procès... au lieu de donner lieu à une réponse. L'objet de la consultation est de donner un avis juridique sérieux et motivé en droit.


Voyez l'article sur la question du prix des consultations, cliquez ici

Cela signifie que le consultant doit citer les textes sur lesquels il fonde son avis ; à défaut, la consultation n'a guère de valeur : elle n'éclaire pas sérieusement son destinataire. Le rédacteur doit donc citer les dispositions légales, les arrêts de cassation, les écrits des professeurs.

Cette exigence est relative lorsque la consultation intervient en cours de procès. Pour expliquer pourquoi, par exemple, un appel se justifie, l'avocat n'a pas besoin de faire un long discours. Son client connaît parfaitement le droit applicable à sa cause (les conclusions déposées le lui ont appris ainsi que préalablement les lettres de l'avocat à son client). Mais, en général, l'analyse juridique et ses références sont indispensables pour conduire à une opinion.

Une opinion juridique livrée

La consultation doit s'achever sur une opinion. Le consultant doit indiquer, in fine, s'il pense que son client a ou non le droit pour lui. Cette exigence peut comporter les aspects de procédure : avoir le droit pour soi ne suffit pas. Encore faut-il être en mesure de faire un procès. Ce peut ne pas être le cas pour des raisons qui ne tiennent pas strictement à la question juridique posée. Le client peut ne plus pouvoir faire le procès parce qu'il n'a pas saisi le juge dans le délai utile (délai de prescription ou de forclusion), ou parce qu'il n'a pas accompli une démarche ou fait un acte préalable (une réclamation, une réserve...). En tout cas une opinion doit être donnée.

Cette opinion est parfois nuancée : le rédacteur a des doutes.

Cela se justifie pour un problème original.

Cet aspect importe en pratique. Le consultant médiocre aura souvent tendance à considérer que la réponse juridique n'existe pas car il ne sait pas la trouver. Mais, pour autant, les doutes ne sont pas à proscrire et un consultant a le droit d'hésiter. Le droit n'est pas une science exacte mais une science sociale (du reste même dans les sciences exactes il y a des dysfonctionnements que personne n'est capable d'expliquer : voyez les expertises avec une nuée d'experts nationaux pour une puce électronique défaillante...).

Une oeuvre de juristes professionnels

La consultation est un art que les universitaires manient avec la plus grande dextérité. Elle ressemble en divers points à une dissertation juridique. Les professionnels du droit en délivrent mais aussi et surtout les professeurs.

Les professionnels donnent en général des consultations avant une opération juridique (un contrat à passer) ou avant un procès (avant l'assignation ou avant l'appel ou, encore, avant un pourvoi en cassation). Ces consultations là sont la plupart du temps une lettre plus ou moins motivée ou approfondie, alors qu'elle devrait toujours être motivée. Dans les consultations d'avocats, la question de droit qui est posée se mélange avec divers aspects pratiques : coût de la procédure, lieu du procès, durée du procès, déroulement probable de la procédure (appel possible, pourvoi en cassation)...

La consultation du professionnel du droit (avocat ou avoué hier, du notaire parfois) sur le point juridique même qui occupe le client, peut ainsi être parfois assez lapidaire parce qu'il y a d'autres aspects à traiter. C'est un tort car, à défaut d'une consultation sérieuse, le client peut engager la responsabilité de l'avocat ou de l'avoué qui lui ont conseillé un procès perdu d'avance ! Ce tort a toutefois des raisons pratiques : la mission que le client donne à l'avocat n'est pas de passer 100 heures à écrire une consultation mais à faire en 30 heures de travail un procès. Ainsi, en pratique, le cas de responsabilité qui vient juste d'être évoqué est rare : le client sait très bien dans quel esprit il a fait travailler un avocat.

Du coup, et de fait, les consultations les plus pures et les plus importantes sont données par des professeurs reconnus dans leur domaine. Certains pratiquent la consultation à l'échelle industrielle, ce qui les amènent parfois à ne consulter que pour une catégorie de personnes : soit les employeurs, soit les salariés pour le domaine du droit du travail par exemple. C'est une mauvaise chose car, de fait, le consultant devient alors le "conseil" d'un seul camp. A terme, cela signifie que sa signature, ses consultations, seront toujours en faveur des salariés ou des employeurs. Or la valeur de la consultation réside dans son objectivité, caractère sans laquelle le client n'est pas vraiment informé du droit applicable à son problème.

Une opinion objective

La motivation de la consultation doit être objective et sérieuse. La force de la consultation réside dans ce caractère. L'objectif est de renseigner ses clients sur la question juridique qui les occupe. La nature de cet objectif impose donc de l'objectivité.

Les clients détestent pourtant, et souvent, l'objectivité, surtout s'ils consultent un avocat. Ils veulent que l'avocat adopte leur position et les défendent, point à la ligne. Ils poussent l'avocat à ne pas donner un point de vue objectif.

Pour les professeurs, l'objectivité, en rapport avec leur métier qui est de donner des leçons, soit des cours (lesquels sont à la Faculté traditionnellement découpés en leçons), est plus facile à atteindre, d'autant plus qu'ils n'ont pas en général en perspective la charge du procès à venir et qui s'esquisse souvent.

Ils peuvent dire plus objectivement et sans influence du client que ce dernier n'a pas pour lui le Droit. Pour les professeurs, la consultation est ainsi un exercice plus théorique destinée à renseigner en Droit et, si la consultation est produite en justice, à influencer le juge. Les juges savent parfaitement que nombre de professeurs passent à la magistrature, et souvent directement à la Cour de cassation pour ce qui est du droit privé. A la différence de l'avocat, le professeur pourra ne pas rencontrer le client qui le saisira par écrit et qui lui répondra par écrit.

Une opinion rémunérée (de 50 euros à...)

Ce travail peut prendre une heure comme six mois. Dans les grandes affaires, les consultations ne vont pas être rémunérées 50 ou 300 euros, mais souvent 1 000, 10 000 ou 30 000 euros. Le consultant est amené à travailler pendant plusieurs semaines à temps complet. Ses honoraires seront aussi à la taille de sa réputation.

La consultation a un aspect intéressant pour les juristes professionnels c'est que les professions parallèles, notamment les experts-comptables, ne sont pas habitués à cet exercice. Ils n'ont pas le savoir juridique qui leur permet d'approfondir une situation juridique et, pour eux, citer une suite d'arrêts pour livrer une analyse juridique sophistiquée est, à mon sens, généralement - le mot importe - impossible.

La consultation est donc une voie d'avenir pour tous les vrais juristes et les clients qui sont prêts à entendre quelques vérités juridiques et qui acceptent de rémunérer un travail purement intellectuel.


Voyez le nouvel article de novembre 2008 sur le sujet, en cliquant ici

Vendredi 5 Janvier 2007
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