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Les actifs financiers existent, croit M. Jean-Pierre LANDAU (le Monsieur Bitcoin du Gouvernement, Rapport au ministre de l'économie).



Il a tort. Ou bien disons qu'il a plutôt tort. Sauf peut-être s'il lit mon Droit bancaire et financier qui ose proposer la notion d'actifs financiers (n° 651 et s.), soit du droit en partie prospectif – pourquoi du droit prospectif dans un "manuel" ? (1).

Dès l'introduction j'esquisse une théorie des actifs financiers avec la question de leur interdépendance (n° 8 et 8-1), (M. LANDAU en parle à l'Assemblée) et j'esquisse ensuite la grande notion d'actifs financiers (n° 661 ; j'y suis attaché, sans doute une intuition : Recherche sur la notion juridique d’actif financier, L’Agefi 13 août 2002, p. 2). Cette question est à notre sens fondamentale, au sens propre du terme : elle est un point délimitant la finance et donc le milieu à légiférer et à réguler (car l'activité est dangereuse) ; elle est aussi spéciale (utilité de "légistique" pour légiférer au plus large, on en reparle plus bas).

Si M. LANDAU me lit, il s'apercevra, que la notion d'actifs financiers est plus large que ce qu'il a (plutôt) dit devant la mission d'information de l'Assemblée nationale (et ce qu'il a dit vient d'une idée économique). On le constate en droit en plaçant, comme je le fais dans mon livre, en 7 sections, les actifs financiers à côté des autres grandes catégories (titres négociables, effets de commerce, valeurs mobilières, instruments financiers...).

Ces catégories, déjà trop nombreuses, perdent même les professionnels du droit !

L'objectif est alors de clarifier les techniques de financement, principalement des entreprises (je pense ajouter une section 8 sur les actifs numériques, à voir).

Les ouvrages - notamment de Droit bancaire et/ou financier - font l'impasse sur cette notion d'actif financier (en dernier lieu, voyez par exemple : Th Bonneau et autres, Droit financier, 2018, not. n° 648 et s., l'introduction et l'index ne mentionnent pas non plus les actifs financiers). On n'aura donc pas d'autres angles de vues.

Les économistes, eux, n'ont pas la précision du droit, ils mesurent les masses (monétaires), non pour discerner le détail (d'où des analyses de la monnaie peu satisfaisantes). Leur idée est qu'un actif est un droit qui rapporte, ce que dit M. LANDAU, et ce qui correspond plutôt à la notion légale, officielle, d'instruments financiers (titres financiers + contrats financiers).

Le rapport LANDAU est sans doute le document le plus intéressant qui existe sur la place (la bibliographie est cependant limitée à des "références", la méthode de la recherche et l'art d'une bibliographie ordonnée et raisonnée est donc un enseignement doctoral utile).

Son exposé à l'Assemblée est également intéressant, précis et savant. Néanmoins...

M. LANDAU donne une définition des actifs financiers qui correspond plutôt à la notion d'instruments financiers (IF) qui existe en droit français et en droit européen (les IF comprennent les titres financiers et les contrats financiers ; l'annexe I, C, de la directive du 15 mai 2014 énonce en 11 points les IF : titres, contrats et quotas concernés, dont les instruments du marché monétaire).

Manifestement, il se sert d'une analyse générale des économistes qui, du reste, peut se retouver dans des règles très spéciales et qui ne valent pas principe juridique (le banquier central peut viser les actifs financiers pour sûreté de ces prêts, avances ou autres : Droit bancaire et financier, n° 387) (2) ; mais même le pouvoir réglementaire (européen mais spécial) de la BCE ne lui permet pas de définir erga omnes la notion d'actifs financiers, ni les règles qui leur seraient applicables.

Un instrument financier naît du contrat des deux agents qui le font, on se refuse à l'admettre, le voyant comme une chose, un bien : on oublie de réguler la source !

De ce fait, son analyse est plutôt fausse (mais, on discute), voyez ; si par exemple demain, un terroriste utilise des cybermonnaies que l'on doit qualifier d'actifs financiers pour les saisir : aucun juge ne refusera cette qualification ! Je suis là général, loin des textes, pour simplifier ; mais depuis l’antique l'Athènes du Ve siècle avant JC, les idées simples, claires et générales s’imposent ; il faut préserver cela et ne pas se noyer dans les multiples IF qui peuvent exister.

Toute autre autorité que le juge – autorité de régulation notamment – agira pareillement.

Ainsi, et de façon contradictoire, les cryptomonnaies sont des actifs financiers, comme les véritables monnaies. Un titre court est déjà de la liquidité et on voudrait en exclure des créations (autre chose est leur légitimité qu'on laisse galoper) qui se disent monnaie ?! Bitcoin et autres.

Cependant, cette qualification n'est pas déterminante pour résoudre toute difficulté.

La notion d'actif financier n'existe pas de façon nette en droit (notre Droit bancaire et financier, n° 661), mais justement il faut en parler car elle est en formation. Cependant encore, le débat sur l'actif financier n'est pas essentiel dans le problème que pose les cryptomonnaies dont le problème est de leur trouver un régime juridique.

Outre les cryptomonnaies ou cybermonnaies (et autres cryptoactifs, terme si général...), la notion d'actifs financiers sera donc de plus en plus utile pour désigner, en une seule expression, la plupart des objets financiers ou monétaires (généralement dématérialisés depuis 40 ans). C'est l'un des points qui permet de définir la finance par rapport à ce qui est dit, certes de façon exégérée, l'économie réelle (la finance a aussi sa réalité...).

Le législateur en aura besoin, demain. Mais la notion juridique n'étant pas fixée, mais en herbe, la qualification reste aujourd'hui sans grand effet. Surtout, elle n'éclaire pas les cybermonnaies mais au contraire détourne de l'analyse et mène à une impasse.

Ces pseudo-monnaies ne seraient donc pas des titres ou quelque chose de connu (actifs financier pour M. LANDAU), mais elle n'est pas non plus une monnaie.

A nouveau, c'est vrai et c'est faux. Une nouvelle sorte (plusieurs ?) de monnaie est en train de se former, et on comprend que M. LANDAU le comprend sans vouloir le dire nettement.

Là, un désaccord plus profond pourrait nous faire réagir.

La monnaie telle qu'elle existe est datée par M. LANDAU à il y a 120 ans. Je doute que l'on puisse évincer l'informatisation des banques qui a nouvellement uni le fond (l'unité de compte) et la forme (les comptes et la comptabilité d'une banque) : des inscriptions comptables. On n'a pas pu progresser vers cette analyse parce que la doctrine juridique a refusé de reprendre à nouveaux frais la dématérialisation à l'occasion de la dématérialisation des titres.

Elle a préféré faire du droit civil et sous un seul angle : dire propriété des titres, usufruit des titres... Les juristes du ministère de l'économie aussi, ceux de la direction du Trésor, ceux de la Banque de France.

A défaut d'une conception de la dématérialisation des titres, qui est proclamée dans la loi, comment comprendre la dématérialisation (ancienne) de la monnaie ? C'est très difficile. A défaut de comprendre ces dématérialisation, les concevoir en droit et les désigner, c’est impossible !

M. LANDAU n'a auditionné personne qui puisse lui parler de la dématérialisation de façon moderne, or le bitcoin est une forme absolue de dématérialisation... Au contraire, la Banque de France a produit dans les années 90 un rapport sur la dématérialisation des titres qui était un grand recul du concept de dématérialisation qui était dans la loi ! Un enterrement de première classe (au plan intellectuel, au plan matériel et pratique l’informatique n’a cessé de progresser).

On prend un propos de Hubert de Vauplane, à la pointe sur le sujet et qui semble le porter, et qui pourtant affiche un blocage :

« Un jeton est avant tout un concept technologique. Il confère à son détenteur certains droits… » (2). Le propos gêne : comment un concept technologique peut-il conférer des droits ? Pourquoi dire que la technologie fait tout, même si elle fait l’essentiel ?

Comment imaginer qu’il n’y a pas une source juridique à l'origine de ces droits subjectifs ? L'évolution ne se fera pas sans le droit, mais cette fois le droit sera probablement totalement nouveau.

Comment imaginer, comme le projet de loi PACTE, naïf, que dire "émission" de "jetons" suffit pour créer un nouvel univers. Car contrairement à Hubert de Vauplane, qui débute le papier précité en disant que l'on ne vas pas vers la découverte de nouveaux continents, j'ai le sentiment que nous sommes dans une révolution plus importante que la découverte de nouveaux continents (voyez mes suggestions implicites in fine).

La pratique doit laisser le projet de loi PACTE qui ne sait pas définir le jeton et le dimensionner à l’air et l’ère de la dématérialisation absolue pour avancer efficacement. On ne sait pas d’où viennent les jetons mais, sans cela, on va donner un cadre juridique porteur aux ICO et blockchains : personne ne peut y croire.



Ces dernières questions montrent que l’analyse juridique doit saisir la technologie, travail juridique, pour ce qu’elle est et qu’il faut aussi, ce qui reste l’essentiel du travail et du terrain du juriste, dire d’où viennent les droits et ce qu'ils sont.
Et ils ne viennent pas de la technologie, laquelle porte des droits ou choses fort différentes, tokens, monnaies, titres, contrats demain quotas…

S’agissant de la blockchain, les droits viennent probablement (la question n’est pas posée en doctrine, voir notre article Lexbase) d’un contrat multilatéral : entrer en blockchain c’est entrer dans un consensus contractuel collectif soumis à la majorité (comme l’est l’associé signant le contrat de société, encore une qualification expédiée…).

On se sert de nos thèses déjà soutenues pour animer le débat (ou plutôt l’ouvrir…), mais c'est à voir.... Il y a au moins une piste quand le fait de dire que le jeton est un bien est une longue rue avec un mur au bout, on appelle ça une impasse.

On ajoute une ligne pour des amis impatients : l'idée de sécurité, cybersécurité, majeure, est ici délaissée. Mais elle semble délaissée par les pouvoirs publics ; .

On termine ce billet par une question, évoquant une facette de la longue dématérialisation qui échappe aux esprits.

Comment comprendre que la cryptomonnaie a une filiation avec l'actuelle monnaie ? Car la disruption est possible parce que la monnaie a beaucoup évolué depuis un siècle. Parmi plusieurs choses à dire, on simplifiera le propos en en disant deux :

- la monnaie (actuelle) n'est rien sinon qu'une unité nommée, divisée en cent centimes, imposée dans les paiements autres que les purs échanges ; de ce point de vue, les cybermonnaies n'ont rien inventé et elles prolongent un fait qui est que le bilan de la BCE (pour notre région) ne répond pas de la masse monétaire des euros ; l'adossement est si léger ;

- il faut ensuite dire que la monnaie est déjà dématérialisée, déjà informatique et électronique ; là, c'est difficile à expliquer : comment comprendre qu'un bilan de banque est de la liquidité, de la monnaie, parce qu'on y dépose des espèces et qu'il s'alimente en monnaie centrale (auprès de sa Banque centrale) ; le jeu comptable fusionne ces ressources.

La monnaie est depuis 50 ans de la pure écriture informatique, de la monnaie électronique ! La monnaie centrale, ignorée des juristes, en est l'illustration (voyez notre DBF, n° 4 et n° 380). Sur la nature de la monnaie électronique de la loi de 2013, question différente et basique mais utile aux étudiants

Les pouvoirs publics, en retard sur les pratiquants, appréhendent mal les phénomènes juridiques majeurs qui les défient. Notamment la liberté contractuelle, axe majeur du processus et qui est oubliée. Le rapport du Sénat (citée dans mes éléments de cours ci-dessous) est également inquiétant. On peut s'en servir pour faire un beau cours dans une université, mais il n'édifie en rien sur le futur, donc sur les lois à adopter ou politiques à mener.

L'effondrement du système juridique, expression de l'effondrement occidental (et de l'Etat), de l'effondrement de la société industrielle (D. Cohen, 2018) prend certaines de ses sources dans des travaux législatifs insatisfaisants. Je l'avais écrit dans un article sur la monnaie publiée chez Lexbase en 2014 à propos d'un premier rapport du Sénat.

Le Parlement a du mal, comme l'on dit, à "se projeter"... L'écosystème blockchain est enthousiaste de l'existence d'une loi mais les principes n'y sont pas fixés et aucune philosophie n'existe : dire on est favorable dans un pays de 100 codes et de 1000 directives européennes, cela ne veut strictement rien dire.

La communauté blockchain doit avoir une vision politique avant de multiplier l'ingénierie des tokens alors qu'elle ne maîtrise pas même la notion d'émission en pur droit. Elle doit inventer des principes juridiques nouveaux, des règles libres mais non-insignifiantes, pour esquisser un droit global dont on est loin, très loin en France.

On nous sert la bonne méthode de la loi économique, alors qu'il y en a eu 30 en 30 ans et qu'aucune loi à objet économique n'a pu ni sauver, ni préserver, ni restaurer et encore moins inventer un secteur économique. Croire qu'on peut le faire avec l'innovation la plus disruptive qui soit en 4 articles de loi est..., est..., poétique !

Justement. M. LANDAU a dit une chose essentielle. Il veut, il pense, qu'il serait bon d'isoler le monde des cybermonnaies, ne pas les faire entrer dans l'actuelle finance (régulée). Là, il est en creux sur le sujet de principe qui va occuper les 50 prochaines années, la société réelle, qui forme espace, va devoir affronter un défi.

Le grand sujet est celui des nouveaux espaces. Ces espaces renvoient au simulacre du réel, ce qui pose des problèmes philosophiques - et donc politiques. Des espaces avec des populations juridico-politico-culturelles indépendantes du monde réel.

Voilà une menace / évolution, étrange et globale (planétaire), dont les pouvoirs publics devraient discuter pour fixer une philosophie du réel et du virtuel. b[William GIBSON, dans Neuromancien (1984), définissait le cyberespace comme "une hallucination consensuelle vécue quotidiennement en toute légalité par des dizaines de millions d'opérateurs" ]bqui se connectaient à la matrice (une sorte d'internet ?) par des capteurs neuronaux.

Les nouveaux espaces, quand le monde sensible s'effondre, voilà un sujet qui devrait intéresser les parlementaires pour gérer ce qui sera prégnant dans 30 ans !





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1) Pour des raisons de philosophie juridique profondes, notamment celle de l'évanescence du droit positif : en premier lieu le temps n'existe pas et le droit est soumis à sa seule durée ; en second lieu, le droit actuel, pour diverses raisons, ne s'appliquera pas : réforme en cours, réformes acquises mais différées, obsolescence naturelle marquée, large refus social (des autorités et des citoyens)... Naturellement, ces propos ne doivent pas être reproduits dans une copie de droit.

2) « Un jeton est avant tout un concept technologique. Il confère à son détenteur certains droits en fonction du contenu de la chaîne de blocs ou du contenu d’un contrat intelligent. S’il s’agit d’un actif ou d’un droit sur une chaîne de blocs, un jeton peut fonctionner sans cadre juridique ad hoc sous-jacent. Les jetons peuvent également représenter des actifs hors chaîne de blocs mais nécessitent alors un cadre juridique spécifique. » (Médium, https://medium.com/@maitrehub/crypto-assets-token-blockchain-ico-un-nouveau-monde-afdcb1d7a2b3) ; on note - peut-être étonné - l'emploi aisé de la notion d'actif, pas même actif financier qui serait une étape déjà dépassée.




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Rapport au ministre de l'économie, par M. J.-P. LANDAU

Audition de M. LANDAU à l'Assemblée nationale


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Pour tous ceux qui ont commis l'erreur de ne pas acheter mon livre (car si vous savez ce livre, chers étudiants, je traverse la rue et je vous trouve un job) :

Droit bancaire et financier, 2016, n° 661

"Section 7 – Les actifs financiers

661. Demain –
Probablement cardinale (v. l’introduction), la notion d’actif financier est parfois utilisée . Elle semble dépendre de la préoccupation législative de l’Union européenne d’identifier toute richesse inscrite en compte, objet de transferts, moyen de spéculation, source de risques, technique de liquidité, ferment d’instabilité du système financier… Toutes ces techniques renvoient à des questions d’organisation de la finance relevant de l’Union européenne et de la BCE. La loi emploie le terme « actifs », généralement seul, pour désigner des titres ou des valeurs financières ou contrats financiers (ceux de l’art. L. 421-1, II ; 211-32 et L. 238, III, 2° ; L. 561-3), et notamment ceux qui sont en dépôt ou gardés (art. L. 214-8-1 et L. 214-10) ou gérés sous mandat (art. L. 621-5-3). On hésite encore à dire que la notion d’actif financier est de droit positif, mais on la devine quand la loi vise les « valeurs, titres, effets, créances ou sommes d'argent » (art. L. 330-2 ; comp. art. L. 631-2-1, 5°). Réalité sociale, la catégorie des actifs financiers reste à concevoir sur le plan juridique. Les émissions de tokens ou coins de blockchains (ICOs, initial coins offering) illustrent le besoin d’une théorie des actifs financiers, ..." (je cache le reste de la mise à jour).


Lundi 8 Octobre 2018
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