Pourquoi résister à la (prétendue) obligation de vigilance à la charge des banques ? Lettre provenciale à un banquier parisien qui se laisse embrouiller...

Pourquoi résister à l'obligation de vigilance (prétendue) à la charge des banques ?

Parce que fondamentalement cette construction de droit des obligations est faiblarde, il suffit pour s'en convaincre de regarder du côté de l'obligation de conseil, de mise en garde ou d'information (qui ne sont pas toujours un idéal) pour s'en convaincre ; cette obligation est moins nette et moins précise ; premier point ;

parce que la vigilance par hypothèse, on continue le premier point, est un mot qui ne dit rien sinon qu'un état psychologique général, remarque élémentaire qui manque dans les analyses ;

parce qu'il y a une facilité intellectuelle à dire cette obligation car on la pense par nature bornée par le principe de non-ingérence ou principe de non-immixtion, ce qui est un standard de pensée répété cent fois, mais jamais bien vérifier ;

parce que en effet et à l'inverse, on peut penser la vigilance peut exister en respectant la non-immixtion, cette dernière servant surtout à librement inventer une obligation sans grand risque intellectuel ou de cohérence parce que la non-ingérence en serait une borne naturelle ;

parce le principe de non-ingérence n'implique pas le pouvoir de créer une obligation contractuelle qui serait un peu "tout ce qui n'est pas ingérence est dû"..., ce qui serait une obligation nébuleuse ;

parce que la Cour de cassation ne parvient pas à fixer une ligne claire et qu'il y a là la preuve d'une difficulté de fond qui en vérité est un vice initial ;

parce que les cas où l'obligation de vigilance est utilisée (et non consacrée) par le juge peuvent s'expliquer par des circonstances spéciales qui ne sont pas généralisables au "droit bancaire" (lequel au surplus n'existe pas...) en ce sens que les professionnels ont des obligations qui sont bancaires ou non bancaires (services de paiement, d'investissement...) ;

parce que l'idée que cette obligation est traditionnelle est contestable car on a extrapolé de façon nébuleuse des arrêts sur les titres formels, notamment le chèque, lesquels imposent effectivement une vigilance qui signifie contrôle de la régularité formelle du titre ce qui, là, veut dire quelque chose ;

parce que, sur ce même fil, on cite parfois des arrêts qui ont refusé de consacrer cette obligation pour les titres formels... et ce pour dire que l'obligation existe (ce qui met mal à l'aise à défaut d'être toujours un raisonnement erroné) ;

parce que de façon générale il y a un biais doctrinal à parler de cette obligation comme si elle existait, cette fois pour tout contrat et non pour les titres, même en commentant des arrêts qui la dénient ;

parce que l'obligation de vigilance a parfois été légitimée en y voyant une forme d'obligation de mise en garde, confusion grossière depuis 2005 ou 2007, l'obligation de mise en garde est elle bien posée et claire et avec du sens ;

parce que cette (prétendue) obligation de vigilance a également été influencée par l'obligation de vigilance imposée par les textes sur la LBC-FT dans cent publications, alors à nouveau que ces deux sujets n'ont rien à voir et sont même une antinomie ;

parce que la mode de l'obligation de vigilance de la loi Sapin n'a rien à voir avec cette question ;

parce que la propension à créer des obligations générales est carrément contra legem car l'unité du code monétaire et financier est variable et que chaque service a aujourd'hui son droit et que les obligations dégagées pour un type de service (régi par 50 longues dispositions européennes...) n'a pas à être étendue aux autres service au nom du... "droit bancaire"...?

Parce que, enfin, quand mille articles de loi obligent les professionnels de la finance (dont les banques) jusqu'à l’asphyxie technocratique, le juge a moins que jamais la légitimité pour créer des obligations contractuelles plutôt locales de surcroît.

Là-dessus il y a des problèmes, mais il y aussi et surtout des clients qui n'assument pas leurs faits et gestes, mais, en tout cas, le cautère sur la jambe de bois ne vaut rien...


Ces propos sont ceux d'un universitaire qui n'a aucun lien d'intérêt avec les consommateurs qui se plaignent où les banques qui se défendent ou les producteurs de contenus stéréotypés.
Mes seuls liens d'intérêt sont avec l'immatérielle doctrine juridique.
La discussion vise à lui donner la place qu'on peut lui souhaiter dans une démocratie (bon c'est un peu ridicule, ça irait mieux si j'avais discuté d'une jurisprudence du Conseil constitutionnel).